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Dictum Abogados ha celebrado un Foro Dictum sobre Gobierno Corporativo y responsabilidad de las entidades financieras, que ha contado con las catedráticas de Derecho Mercantil Carmen Alonso, consejera del Banco de España, y Esperanza Gallego, socia de Dictum, como ponentes. El encuentro, al que han asistido una treintena de profesionales relacionados con las entidades financieras, ha estado moderado por Ricardo Palomo, catedrático de Economía Financiera y Contabilidad y socio de Dictum. Carmen Alonso ha explicado que las cuestiones relativas al gobierno corporativo comenzaron a despertar interés a raíz del estallido de la crisis, momento en que incluso se llega a afirmar, tal vez de forma exagerada, que parte de ésta trae causa de un inadecuado gobierno corporativo de las entidades financieras. Alonso ha apuntado que las entidades financieras necesitan normas diferentes a las de otras entidades por sus especialidades: porque su función de intermediación en el crédito puede generar un riesgo de iliquidez, porque cobran intereses por los préstamos, lo que las conduce a un elevado apalancamiento y porque manejan derivados y otros instrumentos complejos, que generan riesgos bilaterales. Además, los negocios de los bancos son complejos y cambiantes y no resulta difícil ocultar sus riesgos. Por otro lado, estas entidades tienen mayor número de stakeholders que otras empresas no financieras, por lo que sus crisis se trasladan fácilmente a la economía real y eso ha ocasionado que los gobiernos tuvieran que rescatar algunas entidades. En cuanto a los controles, Carmen Alonso ha explicado que las entidades no financieras son controladas por los mercados, mientras que en el caso de las entidades de crédito esto funciona muy escasamente. Al contrario, los bancos pertenecen a un sector regulado y supervisado, lo que no se puede considerar control externo, pues realmente interfiere en la vida interna de los bancos. Todas estas peculiaridades justifican que los principios de gobierno corporativo de las entidades financieras deban ser especiales, en atención a los diferentes tipos de entidades. Fallos en gestión Alonso repasó los problemas más destacados que se han detectado en el funcionamiento de las entidades financieras, como los fallos en la gestión del riesgo. Respecto a éste, la catedrática considera que, aunque no puede eliminarse, porque es intrínseco al negocio bancario, sí debe conocerse y controlarse, pues se ha demostrado que las entidades que tenían mayor control del riesgo han sufrido menos los efectos de la crisis. Otro problema destacado es el relativo a la composición del órgano de administración y a la oportunidad de separar los cargos de presidente y consejero delegado, temas en los que no hay acuerdo. Sin embargo, es una realidad que existe Derecho positivo que regula el gobierno corporativo de las entidades (como el RD 256/2013) y también que existe consenso sobre la necesidad de incorporar la figura del CRO (chief restructuring officer), un comité de riesgos independiente, con autoridad y con recursos para ejercer su control. Respecto a las remuneraciones de directivos y miembros del órgano de administración del sector financiero, que en ocasiones han supuesto verdaderos escándalos para la opinión pública, Carmen Alonso ha señalado que estas remuneraciones no han sido las causantes de la crisis, incluso cuando han sido excesivas, pero lo que sí es escandaloso es que los directivos de entidades rescatadas las cobren. El problema de éstas es que se fijan en función de objetivos a corto plazo, ligados a la rentabilidad inmediata, que pasa por la obtención de beneficios aumentando el riesgo de la entidad, por lo que se plantea la posibilidad de limitar o regular la fijación de las remuneraciones. Sin embargo, esto podría causar pérdida de competitividad de las entidades europeas frente a las estadounidenses y otras. En síntesis, ha explicado Alonso, se trata de exigir la extensión del deber de diligencia de la entidad no sólo a sus accionistas, sino también a los depositantes y acreedores, lo que reduciría el riesgo sistémico. Sin embargo, en la práctica esto genera graves problemas de aplicación. Como conclusión, la consejera del Banco de España ha afirmado que las crisis bancarias son difícilmente evitables, pero un buen gobierno corporativo puede contribuir a reducir sus consecuencias. Para Alonso, actualmente existe un problema de excesiva regulación, pues aunque es necesario supervisar y regular, se corre el riesgo de asfixiar a las entidades e impedirles realizar sus funciones. Responsabilidad de directivos y consejeros Esperanza Gallego, por su parte, hizo una exposición del sistema de responsabilidad al que se someten los consejeros y directivos de entidades de crédito, pues se trata de personas que incurren en un riesgo mayor que los gestores de otro tipo de entidades, precisamente por las peculiaridades del negocio crediticio. La consecuencia de incurrir en responsabilidad es, con carácter general, que el condenado deba pagar con su propio patrimonio el daño ocasionado a la entidad, a los socios o a terceros. La conciencia colectiva, además, tiene una percepción negativa de los directivos de las entidades de crédito, puesto que, según un estudio de la Comisión Europea, se les considera incapaces de comprender y controlar los riesgos a los que se someten las entidades. Sin embargo, para Esperanza Gallego, esta consideración y la tendencia a demonizar a estos directivos resultan desproporcionadas. Gallego ha explicado a los directivos presentes que es preciso tener un conocimiento claro de las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo, lo que conlleva la dificultad adicional de que no existe una regulación específica para las entidades financieras, sino que hay que atenerse a la regulación general, es decir, a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y la legislación sobre supervisión administrativa. La especialidad de su régimen se encuentra en el tipo de actuaciones que pueden desatar la responsabilidad, en concreto, en los deberes del administrador, que la LSC regula escuetamente haciendo referencia al deber de lealtad y al de diligencia. A éstos es preciso añadir las obligaciones establecidas en la normativa administrativa de supervisión, como deberes de los administradores de las entidades de crédito, cuya inobservancia puede generar también, si se cumplen el resto de requisitos de la responsabilidad civil, las mismas consecuencias, es decir, que el administrador deba pagar con su patrimonio el perjuicio ocasionado. Además, Esperanza Gallego ha insistido en la importancia del deber de vigilancia, que implica que el directivo o consejero debe crear sistemas de selección y flujos de información que le permitan obtener información adecuada, que debe saber valorar críticamente, lo que implica tener conocimientos y experiencia en el sector de banca y riesgos, cuestión que se recoge expresamente en el RD 256/2013, aunque de forma superflua, pues esa capacitación debe entenderse incluida en el deber de diligencia. En fin, Gallego señaló que es obligación del directivo intervenir cuando se observe que algo no va bien, puesto que la finalidad de los mecanismos de control es poder actuar cuando se detecten irregularidades. Tras la exposición, los miembros del Foro mantuvieron un debate sobre las cuestiones más controvertidas y preocupantes del régimen de responsabilidad de las entidades financieras.
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