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Criterios sobre cookies que publica el Grupo de Trabajo del Articulo 29
MADRID, 21 de OCTUBRE de 2013 - LAWYERPRESS

Por Analore G. Noblia, General Legal Counsel Antevenio Group, miembro de la Junta Directiva ENATIC

Analore G. Noblia, General Legal Counsel Antevenio Group, miembro de la Junta Directiva ENATICEl Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT29) ha publicado el Working Document 02/2013 providing guidance on obtaining consent for cookies en el que facilita la interpretación que ofrece el GT29 en materia de información y consentimiento relacionados con la instalación y / o utilización de cookies de forma lícita y armonizada, ofreciendo varios consejos para interpretar la Directiva 2009/136/CE, las Opinion 15/2011 on the definition of consent, la Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption y la Opinion 2/2010 on Online Behavioural Advertising.

Conviene comenzar resaltando que su línea interpretativa es más restrictiva de lo que la propia Agencia Española de Protección de Datos establecía en su Guía sobre el Uso de las Cookies de 29 de abril de 2013, y que parte de una presunción de “análisis” de lo que los distintos prestadores están implementando en los distintos países de la Unión.  El Working Document 02/2013 ofrece consejo a las entidades o prestadores de servicio de la sociedad de la información que pretendan operar en todo el territorio armonizado de la UE.

1.- Los criterios que exige el GT29 para la consideración como válido del consentimiento.

Para otorgar validez al consentimiento del usuario en materia de cookies el GT29 establece cuatro criterios acumulativos, resumidos a continuación:

(i)                 Información específica (Specific Information). El consentimiento solo será válido si es específico y está basado en la información apropiada.  El mecanismo para otorgar el consentimiento deberá proveer un claro, completo y visible aviso sobre la utilización de cookies al inicio de la navegación del usuario. Desde el momento inicial, toda la información sobre los diferentes propósitos de las cookies deberá ser accesible. Deberá asimismo incluir la información sobre las cookies de terceros, el acceso de terceros a la información almacenada, tipologías de cookies o los medios por los que el usuario pueda aceptar algunas o todas las cookies.

 

(ii)                Cuándo instalar cookies (timing). El consentimiento debe ser previo al inicio del tratamiento de los datos. Por lo tanto, no podrá instalarse o leer cookie alguna (salvo las cookies exceptuadas) antes de que el usuario haya manifestado su consentimiento (… a website should deliver a consent solution in which no cookies are set to user’s device (…) before that user has signalled their wishes regarding such cookies).

 

(iii)              Comportamiento activo (Active behaviour). El consentimiento solo será válido si es inequívoco, manifestando sin duda alguna la intención del usuario a través de una indicación activa. Distintas modalidades serán admitidas para presentar la información, pero exigiendo siempre que el Site pueda estar seguro (confident) sobre la decisión del usuario en cuanto a las cookies. Requiere una acción positiva u otro comportamiento activo que permita al Site concluir de forma inequívoca que el usuario ha manifestado su consentimiento. El GT29 define como comportamiento activo una acción trazable en la relación user-Site, e incluyendo como ejemplos el clic en un contenido, checkbox o el cierre del pop-up que presente la información sobre cookies. Concluye indicando que, una vez el usuario haya recibido toda la información apropiada, el usuario deberá comportarse activamente de un modo tal que el Site pueda, en su caso, instalar las cookies. Igualmente, se exige que el aviso no desaparezca del Site hasta la manifestación del consentimiento del usuario; que no se considere comportamiento activo el clic sobre el enlace en el propio aviso de cookies que lleve a la información ulterior, y que en ningún caso la falta de comportamiento pueda considerarse como consentimiento.

 

(iv)        Elección real y libre (Real choice – freely given). La elección sobre la aceptación o no de la instalación de algunas, todas o ninguna cookie debe ser cierta, siendo altamente recomendable la granularidad, en el sentido de facilitar al usuario la opción de aceptar o rechazar algunas de las cookies, y no solo la totalidad.  Además, el editor podrá limitar el acceso a los contenidos específicos (specific site contents) a los que el usuario no pudiera acceder por no haber consentido, no siendo admisible la limitación al acceso general a los contenidos del Site, - a pesar de ser ésta una acción permitida actualmente en la normativa sueca- .

 

2.- Mención a las cookies no necesarias.  

El documento termina con una opinión sobre la elegibilidad por parte del usuario de las cookies consideradas innecesarias para la prestación de servicio del Site, como puedan ser las que confieran un beneficio adicional al mismo. La instalación y uso de estas cookies debería ser, a criterio del GT29, incluyendo expresamente las  tracking cookies, opcional para el usuario.

 

3.- Conclusión.  

Este documento de trabajo viene a regular una mayor tecnificación, complicación y complejidad para los Sitios Web de todos los prestadores europeos a la hora de ofrecer servicios o divulgar contenidos en la red, pretendiendo proteger con mayor rigor al usuario.  Es cuanto menos dudosa la efectiva protección que este sistema promueva para el usuario final, que se verá inundado de avisos ininteligibles que terminará automáticamente por aceptar.

Una vez más, el sector digital recibe un varapalo europeo. Y el sector publicitario por encima de los demás. Estas posiciones no tienen en cuenta el desarrollo del sector digital, ni que el sector publicitario sea el que en gran medida promueve la gratuidad de Internet. Aduciendo la innecesariedad de los beneficios adicionales de los Sitios Web refiriéndose a los ingresos publicitarios, parece que carezca de interés que la publicidad sea el único sistema de ingresos en la mayoría de prestadores o Sitios Web que no monetizan de otra manera sus contenidos y servicios.

Por otro lado, estas posiciones penalizan a los actores de mercados europeos, sujetos a regímenes sancionadores duros como es actualmente el español, y benefician a las compañías extranjeras.

Además, al estipular obligaciones tecnológicas de este calado, queda de manifiesto el desconocimiento por las autoridades y el legislador en materia de funcionamiento y realidad del ecosistema publicitario. Serán las empresas españolas, las que en su caso se vean perseguidas por incumplir con estas directrices en el caso español. Pero muchas de las cookies que actualmente se instalan no provienen de redes o agencias españolas, sino de plataformas de compra-venta de inventario extranjeras, no sometidas a estas regulaciones.

Finalmente, es importante recordar que estas opiniones regulan solo un área tecnológica como son las cookies, pero deja de lado los sistemas de identificación y trazabilidad de los usuarios como los sistemas de “fingerprint devices” o los denominados AnonymousID, que las grandes compañías podrán seguir desarrollando. 


 
 

 

 


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