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ESPECIAL REFORMA LABORAL

 

 

La posible ilegalidad del periodo de prueba de un año en el contrato de emprendedores
MADRID, 10 de DICIEMBRE de 2013 - LAWYERPRESS

Por Hilda Irene Arbonés Lapena, Abogada laboralista, Doctorando en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. @hildaarbones

Hilda Irene Arbonés Lapena, Abogada laboralista, Doctorando en Derecho del trabajo y de la Seguridad Social.La reciente Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona de 19 de Noviembre de 2013, autos 426/13, ha vuelto a poner en el candelero una de las cuestiones más polémicas de la Reforma Laboral, como es la extensión del periodo de prueba a un año “en todo caso”, en el contrato de apoyo a emprendedores.  Los anuncios de la inminente segunda parte de la Reforma a que aludía mi artículo publicado el pasado 29 de Noviembre, con la previsible extensión de esta modalidad contractual a los trabajadores a tiempo parcial, indican que esta cuestión tendrá, si cabe, una mayor importancia al afectar a un mayor número de trabajadores.

La sentencia es compleja, pues aborda distintas cuestiones, pero me voy a detener en el análisis que hace de la antijuridicidad del artículo 4.3 del RD Ley 3/2012, de 10 de Febrero, en lo relativo a la ampliación del periodo de prueba a un año, por entender que contraviene normas de Derecho Internacional, y en concreto el artículo 4.4 de la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España por instrumento de 29 de Abril de 1980. Dicho precepto reconoce escuetamente el derecho de los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo.  La cuestión es que el Comité Europeo de Derechos Sociales en fecha 23 de Mayo de 2012,  ratificado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa de 5 de Febrero de 2013,  en respuesta a una queja de los sindicatos griegos sobre la extensión del periodo de prueba a todos los trabajadores  independientemente de su cualificación profesional por una Ley nacional griega, la 3899 de 17/12/2010 es contraria al artículo 4.4 de la Carta Social Europea.  Razona el Comité, entre otros extremos, que la extensión del periodo de prueba debe atender a las condiciones requeridas para el puesto, o de las circunstancias en que la ampliación del mismo se pueda considerar razonable. El periodo de prueba debe permitir al empleador verificar las cualificaciones de los empleados y si éstos reúnen los requisitos del puesto de trabajo, pero no se puede interpretar de manera tan amplia, ni el periodo de prueba ser tan extenso que las garantías sobre notificación razonable e indemnización, en su caso, sustitutiva del preaviso, por la terminación del contrato queden sin efecto.

La sentencia, ante los evidentes paralelismos de la legislación griega objeto de queja, con la legislación española, aplicó en el caso enjuiciado (periodo de prueba de un año para un peón) la tesis del Comité de Ministros del Consejo de Europa y declaró improcedente el despido por entender que el periodo de  prueba legal contravenía el artículo 4.4 de la Carta Social Europea.

Ciertamente, la sentencia resulta sumamente interesante y ha merecido la crítica favorable no sólo de los sindicatos, sino también de buena parte de la mejor doctrina científica como los Catedráticos  Carlos L. Alfonso Mellado, que ya adelantó tal situación en “El Derecho del trabajador. Referentes constitucionales e internacionales y su aplicación” en Noviembre de 2013 (puede consultarse en www.1mayoccoo.es/nova/files/1018/BoletinDchoTrabajoInt.pdf ) y Eduardo Rojo Torrecilla ( www.eduardorojotorrecilla.es/2013/12sobre-la-ilegalidad-elperiodo-de-html ), y  sigue las tesis ya apuntadas por la profesora Carmen Salcedo Beltrán en “Carta Social Europea” (que también puede consultarse en www.1mayoccoo.es/nova/files/1018/BoletinDchoTrabajoInt.pdf ). Es más,  cualquier laboralista, y yo la primera que haya sido educado en la sana tradición del carácter “tuitivo” contra la desigualdad económica” del Derecho del Trabajo y no en la herejía actual de “mero instrumento de política económica para hacer bajar la prima de riesgo a corto plazo” aplaude con fervor el resultado de la sentencia; pues al final se trata de sentido común: el periodo de prueba sirve para lo que sirve y no para incorporar un contrato temporal no causal encubierto.

Pero en estos tiempos malignos, el sentido común y las normas jurídicas no van siempre de la mano, y al margen de estar plenamente de acuerdo con el fallo, me planteo si la fundamentación no es  excesivamente forzada  y tiene la suficiente solidez para que pueda servir de apoyo a los casos que a diario defendemos en los tribunales, y lo que es más importante,  tenga muchas probabilidades de éxito cuando llegue a instancias superiores.

Comenzando por esto último,  los augurios no son buenos, ya que, como ya dejé reflejado en mi artículo citado,  precisamente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 6 de Junio de 2013, nº 4031/13, desestimó un recuro de suplicación en un tema similar, si bien no llegó a plantearse en el recurso la contravención del artículo 4.3 del RD Ley 3/2012, del artículo 4.4 de la Carta Social Europea y nada dice la sentencia al respecto.

Comparto dos de las premisas de que parte la sentencia:

- Que la Carta Social Europea es un tratado internacional  ratificado por España y tiene rango superior a la Ley y forma parte del ordenamiento con arreglo al artículo 96 CE.

- Que el Comité de Ministros, que ratifica el Dictamen del Comité Europeo de Derechos Sociales es el Organismo que tiene como misión velar por la correcta aplicación de la Carta.

Sin embargo,  resultan más discutibles o forzados algunos otros razonamientos sobre los que se asienta la sentencia como son:

- Que en el caso resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 10.2 CE, toda vez que, desafortunadamente, el derecho al trabajo y al empleo no tiene el rango de derecho fundamental, y con ello tiene difícil encaje la doctrina del Tribunal Constitucional  292/2000 o 136/2011.

- Que la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales, pese a su indudable valor hermenéutico, constituya “jurisprudencia vinculante” para los Juzgados y Tribunales españoles, en los mismos o parecidos términos a las decisiones del Tribunal de Luxemburgo o de Estrasburgo, pues recordemos que no es ningún Tribunal y que España no ha ratificado la última revisión de la Carta Social realizada el 3 de Mayo de 1996.

- Que lo resuelto en una “Decisión”,  se trata de un caso singular, pueda ser extrapolable directamente a otro caso, de otro Estado, y con otras circunstancias, como por ejemplo, que en España no afecta a todos los contratos indefinidos, sino sólo a los de apoyo a emprendedores .

- Que los Tratados Internacionales, y el artículo 4.4 de la Carta Social Europea no es una excepción, resultan de una ambigüedad o parquedad a veces exasperante, y permiten interpretaciones muy distintas. Así,  recordemos que el propio Comité,  la duración del periodo de prueba  también puede extenderse en función de circunstancias razonables, y en este sentido ¿no puede considerarse en el caso español, con una  tasa de paro del 26%  superior incluso a la de Grecia, una circunstancias razonable para ampliar el periodo de prueba como medida de fomento de contratación de la pequeña empresa? ¿Siguen teniendo validez en 2013,  las conclusiones XIX del Comité en 2009 aludidas en el Fundamento Jurídico 5º de la sentencia, respecto de otro caso sobre imposibilidad de minoración de los derechos de la Carta en situaciones de crisis? ¿Hasta qué punto?

Creo que la Sentencia, junto a una solución justa y compartida,   tiene un punto de voluntarismo jurídico, de querer forzar e  ir más allá. Pero tengo dudas de que la solución,  se mantenga en la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, y más dudas aún en el Tribunal Supremo.  ¿Se impondrá la justicia o el derecho? Volvemos a los clásicos: “Summum ius, summa iniuria”.


 
 

 

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