En fechas recientes hemos podido leer este
artículo de Franco Conforti (http://www.lawyerpress.com/news/2014_09/0509_14_010.html
), que cuestiona la aplicación en España del
sistema de mediación más extendido en el mundo
anglosajón, y que este
autor denomina modelo lineal o de Harvard. Para
él este modelo vale donde rige el
denominado common law, pero no es adecuado para
un país de Derecho civil como el nuestro, dado
que considera que el sistema legal condiciona la
mediación. Y aquí, sigue defendiendo Conforti,
sólo podría tener cabida un modelo que
considerase como lo
más importante "los intereses socialmente
relevantes", dado que en nuestro Ordenamiento
éstos son muy prevalentes sobre los
intereses privados de las partes en conflicto,
cuya satisfacción es lo esencial en aquél modelo
anglosajón.
Para los que somos simultáneamente juristas
prácticos y mediadores y tenemos cierta
experiencia profesional en uno y otro campo, la
cuestión que plantea Conforti nos invita a
interesantes reflexiones sobre ese pretendido
condicionamiento de la mediación por el Derecho.
Para ayudar en las mismas conviene que nos
planteemos varias cuestiones.
A)
¿Son tan
diferentes los sistemas jurídicos de "common law"
y los de origen romano-germánico o
continentales?
El autor parte en su artículo de una premisa que
creo errónea cuando afirma que "en el mundo
anglosajón no existe un cuerpo legal (código
civil, penal, mercantil, etc) que regule la vida
de los ciudadanos".
En aquellos países también existe un cuerpo
normativo regulador de la vida social. Es cierto
que las reglas jurídicas están allí muchas veces
definidas, no por un órgano legislativo, sino
consuetudinariamente y por la jurisprudencia de
los tribunales por vía de precedentes.
Y además las normas definidas
jurisprudencialmente no son, ni mucho menos, las
únicas. Existen numerosas leyes escritas
emitidas por los órganos legislativos. Y cada
vez más, dada la creciente complejidad de la
sociedad y de las materias que precisan ser
reguladas. En Estados Unidos, por ejemplo,
existen multitud de leyes en cada estado, además
de otras muy importantes de ámbito nacional o
federal, como el Código Uniforme de Comercio. La
tendencia, dada la creciente importancia de
estas leyes escritas, es en este punto a
aproximarse en las fuentes del Derecho a los
países de tradición jurídica continental o de
"Derecho civil".
Todo ese cuerpo normativo anglosajón, ese
conjunto de leyes y normas jurisprudenciales,
tampoco difieren en su contenido sustancial de
las nuestras. También limitan la autonomía de la
voluntad privada en atención a intereses
sociales especialmente relevantes. Por eso ha de
ser puesta en duda la afirmación del autor de
que "cualquier acuerdo al que lleguen los
ciudadanos es perfectamente válido". No es
cierto. No todo es posible.
B) ¿Conforma nuestro Derecho de forma rígida
el posible contenido de los acuerdos mediados?
De la misma manera que Conforti sobreestima el
ámbito de libertad de los particulares en el
mundo anglosajón para resolver sus conflictos,
creo que también minusvalora el valor de la
autonomía privada en un Ordenamiento
romano-germánico como el nuestro. Considera que
aquí contamos con "leyes que nos indican cuál es
la conducta a seguir en un determinado
supuesto". Y que la validez del acuerdo, lo que
en su caso tendría que comprobar el juez, es que
en él se verifique "la justa composición del
litigio", donde aquellos intereses socialmente
relevantes prevalecen sobre los particulares.
Sin embargo todo ello merece ser matizado.
La dialéctica intereses sociales, prevalentes
para la ley, versus particulares, al menos en
muchas ocasiones, se aparta de la realidad. Los
intereses colectivos sirven de freno o límite a
la autonomía privada, cierto. Pero no la anulan.
Y ni siquiera han de ser necesariamente
contrapuestos a los particulares, pues en la
libre búsqueda de soluciones privadas se
encuentra también, a menudo, el mejor camino
para el progreso social.
El ámbito de libertad, de autonomía de la
voluntad de los particulares en la gestión de
sus negocios y conflictos, sigue siendo en
nuestro Derecho, afortunadamente, amplísimo. A
pesar de los crecientes límites que la atención
de intereses diferentes de los de las partes ha
ido estableciendo durante las últimas décadas.
En la autoregulación de los intereses privados
que se realiza en los contratos, y dentro de
éstos en los acuerdos mediados destinados a
resolver un conflicto, la voluntad de las partes
sigue siendo lo esencial.
Por ello la ley no "indica cual es la conducta a
seguir en un determinado supuesto", sino que tan
solo señala unos límites infranqueables, y en
ocasiones incluso remotos, dentro de los cuales
los particulares pueden optar libremente por un
amplísimo abanico de soluciones. Esos límites
definen un campo amplio para la negociación que
se desarrolla en la mediación, lo mismo en
nuestros ordenamientos que en los anglosajones.
Es tal voluntad privada de las partes,
determinada por sus intereses, por tanto, lo
esencial en las soluciones buscadas en la
mediación, y no una idea de "justa composición
del litigio" definida por normas imperativas, en
la que prevalezcan otros intereses, y que llegue
a condicionar rígidamente el acuerdo, o incluso
a modelarlo de forma unívoca. Hay límites, sí,
pero no estrictos condicionantes.
C)
La prueba de la realidad.
Estas apreciaciones las veo corroboradas de
forma cotidiana en mi práctica profesional como
mediador. Y en la práctica de las ya más de cien
mediaciones administradas por los demás
mediadores de Signum. No he tenido noticia de
que ninguno de los acuerdos alcanzados hayan
sido anulados por los tribunales, o que se les
haya negado la homologación. Y ello tanto en
mediaciones con asistencia de las partes por
letrados como en las que éstan han acudido
solas. Y hemos actuado como mediadores en ellas
con un método lineal o estructurado, aunque
también dotado de la debida flexibilidad. Y
centrado en satisfacer los verdaderos intereses
de las partes, una vez superada la lucha
posicional.
Esa experiencia práctica nos permite apartarnos
con convicción de las conclusiones de Conforti.
Nuestra forma de mediar es eficaz y no
encontramos en ella incompatibilidad alguna con
nuestro Derecho. Debemos mucho a quienes han
sido nuestros formadores, y de forma especial a
Thelma Butts, que precisamente es buena
conocedora de ambos sistemas jurídicos y ha
desarrollado multitud de mediaciones en los dos
ámbitos. Las técnicas que nos han enseñado
funcionan, y no generan acuerdos patológicos ni
escándalos jurídicos.
En definitiva, aunque diferentes sistemas
jurídicos puedan reconocer un ámbito distinto de
libertad civil en diversas materias, lo cierto
es que ambos lo reconocen. Y que lo hacen de
manera muy amplia. La comprensión de los
intereses y necesidades de las partes que actúan
en la mediación para buscar soluciones que
puedan satisfacerlos en la medida de lo posible,
y siempre respetando los límites imperativos del
ordenamiento, es tan posible en los
ordenamientos de civil law como en los de common
law. |