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OPINION

 
No todo es mediación
MADRID, 28 de NOVIEMBRE de 2014 - LAWYERPRESS

Por Mª Teresa Olmedo Butler. Abogado y Mediadora de AD&M Olmedo Butler Abogados

Mª Teresa Olmedo Butler. Abogado y Mediadora de AD&M Olmedo Butler AbogadosHe acudido últimamente a distintos talleres, en esa inquieta y permanente búsqueda de más conocimientos y profundización en la mediación que solemos sentir la mayoría de los mediadores que entendemos que la formación continua es uno de los pilares fundamentales además evidentemente, de la práctica profesional.

Un taller con Esther Pascual, una de las más importantes mediadoras en el ámbito penal y penitenciario de nuestro país, conociendo el trabajo realizado por ella y su equipo, con víctimas y victimarios de los delitos de terrorismo de ETA; un taller con Aldo Morrone, y su forma natural  de incluir a los hijos en las mediaciones en el ámbito familiar y el lujo de disfrutar un día con Marinés Suares, fuente a las que acercarse a “beber” siempre que se puede, recuperando la esencia de la mediación que quizás vaya perdiéndose con el propio devenir profesional.

Este encuentro, propiciado por Gemma Pons y GIC S.L., ha removido en mi yo mediador, lo cual me llena a partes iguales de alegría e inquietud, algunos planteamientos técnicos respecto a la técnica de las preguntas; pero lo que me pareció muy interesante  es una cuestión, por la que nos preguntó y indicó viene observando de un tiempo acá en Argentina: la mediación es cada vez más una conciliación que una mediación. Percibe que los mediadores cada vez hablan más y escuchan menos, con el peligro que supone que finalmente la solución no provenga de las partes sino del profesional que interviene; según ella,  algunas intervenciones parecen más  asesoramiento que mediación.

Creo que el problema en España, es una confusión generalizada sobre qué es y qué no es mediación, seguramente provocada por el auge  rápido desde la aprobación de la normativa, y el aumento desmedido en ofertas de formación, muchas de dudosa eficacia y fundamento. Quizás se esté confundiendo por profesionales y ciudadanos, mediación con otros sistemas de resolución de conflictos, también necesarios y eficaces en muchos casos, pero que no son mediación, como asesoramiento, negociación asistida, derecho colaborativo, intermediación hipotecaria e incluso mediación concursal, a riesgo de no ser ésta una opinión políticamente correcta, aunque sé mayoritaria entre los mediadores en activo, pese a la existencia de normativa al efecto y aplicación con más sombras que luces.

Se me tachará de purista pero no es tan malo, sobre todo si se comparte ese purismo con Marinés y aunque algunos lo interpreten interesadamente como falta de flexibilidad, desde luego nada más lejos de la realidad, ya que la flexibilidad debe ser siempre respecto al procedimiento nunca respecto a los principios que lo fundamentan, que si se pierden o no se cumplen, la dejan vacía de su esencia; la flexibilidad no debe suponer que todo quepa en el término mediación; y cuanto más claros queden delimitados procedimiento y rol del mediador mayor será la aceptación y eficacia por parte de los ciudadanos.

Qué actualmente todo sistema de resolución extrajudicial sea denominado mediación, sin saber muy bien por qué, faltando además un tiempo para que nuestros conciudadanos tomen conciencia de las ventajas y cómo colabora a la resolución de conflictos y a su prevención, es una generalización errónea que puede suponer confundir concepto y  modo de trabajo del profesional que interviene y es perjudicial para la verdadera mediación.

Hemos de transmitir inequívocamente que el mediador no es asesor, consejero, terapeuta, negociador ni intermediario, ni siquiera administrador concursal, puesto que tampoco es, dentro del procedimiento de mediación, abogado, economista, notario, psicólogo ni trabajador social, que es de donde quizás provenga su formación base.

Quede claro que estoy lejos de denostar cualquier intento de alcanzar acuerdos que eviten el enfrentamiento judicial,  mediante derecho colaborativo, negociación, intermediación o  asesoramiento, no sólo necesarios sino en muchas ocasiones la única vía de alcanzarlos cuando las partes no están preparadas para afrontar por ellas mismas el conflicto.

Señalaba en anteriores artículos que el mediador  debe ser imparcial y neutral, por ese motivo es obvio que, como se ha dicho, no es su cometido asesorar ni dar opinión profesional sobre el conflicto ni sobre las posibles soluciones, sino facilitar la comunicación entre las partes, para que trabajando en lo que las une y no en lo que las separa sean capaces de llegar a acuerdos que por satisfactorios sean de probada eficacia y cumplimiento futuro.

Así por ejemplo ¿por qué a la resolución de conflictos en ejecuciones hipotecarias se le denomina intermediación y no mediación por la gran mayoría de los mediadores? Si se atiende al objeto, lo normal es que los profesionales que intervienen la justifiquen por estos tiempos de crisis en que se intenta ayudar a la parte más desprotegida, algo en absoluto despreciable,  pero que en cualquier caso no es el objeto de una mediación; y me explico, si atendemos a los principios que la rigen y el rol del mediador, si éste tuviera esa inclinación a “ayudar” a una de las partes, aunque sea la más desprotegida, como  ocurre en las ejecuciones hipotecarias, perdería parte de esa imparcialidad y neutralidad, pilares básicos del proceso, ya que no es su misión ayudar a una de las partes sino a ambas, y  favorecer que se escuchen y realicen propuestas en igualdad; se pueden realizar mediaciones en las que las partes no estén en la misma sala, mediante sesiones individuales e incluso vía telemática,  pero no mediaciones en las que ambas partes no tengan la misma posibilidad de realizar propuestas abiertas.

En ejecuciones hipotecarias efectivamente podría intervenir un mediador pero entiendo que no intervendría en esa condición sino como negociador o asesor, y ya puestos podría realizarla un abogado o un economista con conocimiento de los supuestos legales en los que los bancos están dispuestos a la dación en pago u otras alternativas, que vienen marcados por la normativa y la jurisprudencia ad hoc. No es mediación si la labor del profesional, amén de conocer la situación personal y económica de la parte ejecutada consiste básicamente en revisar la documentación, comprobar si ajusta o no a la normativa y jurisprudencia, asesorar y negociar con la entidad bancaria un acuerdo; insistiendo en que aunque no sea mediación, es loable y ha supuesto un sinfín de acuerdos y vías de salida a familias en situación de gran apuro económico.

Nuestro trabajo como mediadores supone en muchos casos equilibrar el poder de las partes dentro del proceso, para que haya igualdad entre ellas pero en ejecuciones hipotecarias el poder se encuentra bien situado en los bancos, que sólo aceptarán aquellas propuestas que se ajusten a criterios objetivos, sin que en normalmente tengan en cuenta, como si hace el intermediador la penosa realidad personal y económica del ejecutado, sobre todo si no es generadora de alguna expectativa de derecho por encima del suyo.

En derecho colaborativo, negociación, asesoramiento e intermediación hipotecaria, se acude al profesional para según criterio profesional exponga soluciones posibles y las trabaje con la otra parte alcanzando un acuerdo que evite la vía judicial, busca la mejor solución para su cliente.

En mediación las partes acuden para que les ayude de una forma diferente (por eso mediación no es lo que hacemos los abogados todos los días) siendo ellos mismos los que alcancen esos acuerdos, el protagonismo reside en las partes, que generan opciones y proponen soluciones, una vez analizados los intereses siempre trabajando en los puntos que les unen y no en los que les separan.

La diferencia entre mediación y otros sistemas de resolución resulta pues sencilla, una vez que se comprende el papel del profesional que interviene;  si asesora, propone y negocia soluciones según su propio criterio,  no es mediación, si lo hacen las partes con su ayuda sí es mediación.

Nuestra responsabilidad y labor como mediadores profesionales es intentar por todos los medios transmitir a los ciudadanos qué es lo que pueden encontrar diferente si acuden a mediación: no somos quienes vamos a solucionar sus conflictos, sino ayudarles a que lo hagan ellos y cualquier otra idea puede suponer el fracaso de la mediación.

 

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