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OPINION

 
Alguna consideración sobre la figura del partícipe por título lucrativo
MADRID, 05 de DICIEMBRE de 2014 - LAWYERPRESS

Por Francisco Javier Reguera Gómez, abogado penalista y socio director de Reguera Abogados

Artículo 122 CP: “El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de la participación”.

Francisco Javier RegueraA pesar de la importancia que, desde un punto de vista práctico, tiene el partícipe por título lucrativo y la repercusión mediática de esta figura  en la actualidad como consecuencia del Auto de 26 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, el artículo 122 del Código Penal no es más que una reproducción, casi exacta, del artículo 108 del anterior Código Penal. Posiblemente, el legislador del vigente Código Penal entendió que los elementos sustanciales que contenía estaban suficientemente claros. No obstante, amplió su redacción contemplando, expresamente, la obligación de la restitución de la cosa. Por ello, la responsabilidad derivada del artículo 122 obliga, en primer lugar, a la restitución de la cosa o, en su caso, al resarcimiento del daño.

Como viene manteniendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo,  los principales requisitos que se exigen para la aplicación del artículo 122 son los siguientes: 1) que haya o exista una persona, física o jurídica, que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, aprovechandose de ellos por título lucrativo, excluyéndose, por tanto, las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2) que el adquirente tenga meramente conocimiento de la adquisión e ignore la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del crimen receptationis en concepto de autor, cómplice o encubridor, pues en este caso la condena como responsable penal origina la aplicación del artículo 116 y no del art. 122; 3) que la valoración antijurídica de la transmisión de los efectos y su reinvindicalidad se haga de acuerdo con toda la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento o restitución en base a la cuantía de sus participación. (Entre otras, STS 5 de diciembre de 1980, 21 de enero de 1993, 20 de marzo de 1993, 5 de abril de 1995, 12 de diciembre de 1995, 1 de febrero de 1996, 30 de marzo de 2000, 5 de febrero de 2003, 24 de septiembre de 2004 y 9 de mayo de 2007).

Derivado de lo anterior se pueden extraer, entre otras, algunas conclusiones: a) que es inexcusable la existencia de un delito antecedente, sobre todo, para que puedan existir los “efectos de un delito”. No basta cualquier delito sino tiene que ser uno que sea apto de producir lucro; b) que el artículo 122 está reservado para quién participe lucrativamente de los efectos ignorando la procedencia ilegal de los mismos, pues si conociese o participase de ese origen criminal podría dar lugar a responsabilidades penales y, por tanto, a la aplicación del artículo 116 del Codigo Penal en cuanto a la responsabilidad civil.

Tal y como se interpreta jurisprudencialmente el artículo 122 en relación a la exigencia de que el sujeto no conozca la existencia del delito matriz y, por tanto, ignore la ilícita procedencia de los efectos, podría suceder que si se demostrase a lo largo de un proceso que el imputado o acusado, como partícipe por título lucrativo, conocía el origen criminal de los efectos, y se diera la circunstancia de la acción penal sobre el delito de receptación( art.298 y ss) hubiera prescrito, no se podría perseguir al sujeto ni por el artículo 122, pues conocía la procedencia ilegal de los efectos, ni por el delito de receptación ya que se habría extinguido la responsabilidad criminal y, por consiguiente, no se le podría condenar a devolver ningun efecto o cantidad en el proceso penal, ni a tenor del artículo 116  ni en virtud del artículo 122 del Código Penal.

En el ejemplo mencionado, a pesar de ineficacia de la acción penal, siempre quedaría la posibilidad de iniciar el costoso proceso civil contra el receptor por enriquecimiento injusto.

 

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