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03 de MARZO de 2015
Expertos en insolvencia cuestionan la reforma que introduce la Segunda Oportunidad en nuestro país

LAWYERPRESS / @LuisjaSanchez

José María Fernández Seijo, magistrado del juzgado mercantil 3 de Barcelona, Matilde Cuena, Catedrática (Acreditada) de Derecho Civil, Luis Cazorla González-Serrano, Profesor de Derecho Mercantil de la URJC y Socio Director de Cazorla Abogados, María Elisa Escolá es socia del área concursal de Jausas

La entrada en vigor del RD  1/2015 de 27 de febrero que introduce la Segunda Oportunidad ha generado más críticas que parabienes en su primer análisis entre los expertos. Pese a las recomendaciones del FMI y la UE que reclamaban la exoneración de las deudas y un proceso más sencillo. Nuestra publicación ha querido recabar la opinión de expertos como José María Fernández Seijo, magistrado del juzgado mercantil 3 de Barcelona, Matilde  Cuena,  Catedrática (Acreditada) de Derecho Civil, Luis Cazorla González-Serrano, Profesor de Derecho Mercantil de la URJC y  Socio Director de Cazorla Abogados, María Elisa Escolá es socia del área concursal de Jausas. Todos ellos abordan esta cuestión y señalan la necesidad que el proceso sea más sencillo y menos costoso para que tenga el efecto que se desea. Según datos señalados en el  Debate sobre el Estado de la Nación hay 500.000 españoles con deudas universales en estos momentos.

José María Fdez Seijo, titular del juzgado mercantil número 3 de BarcelonaJosé María Fdez Seijo, titular del juzgado mercantil número 3 de Barcelona es una de las voces críticas de nuestra judicatura. De una cuestión prejudicial planteada por su juzgado al TJUE surgió el ya famoso caso Aziz que ha dado un vuelco a nuestra legislación hipotecaria. Su visión de este tema es crítico: “Han tenido que pasar muchos años y la crisis económica ha tenido que llevarse por delante a centenares de miles de personas para que, por fin, el ordenamiento jurídico español disponga de una verdadera Ley de Segunda Oportunidad – Ley SecOp -, una norma que prevé su inmediata entrada en vigor con claros efectos retroactivos lo que evidencia que esta norma era un instrumento imprescindible para que miles de ciudadanos pudieran paliar los efectos generados por la crisis, “ comenta

Para este jurista “no cabe duda que la reforma es un paso adelante, un salto cualitativo importante que llega con años de retraso. Solo es de esperar que se dote a los juzgados mercantiles de medios materiales para poder afrontar con rigor y eficacia los nuevos retos, sobre esos medios la norma nada indica,” aclara. Desde su punto de vista “seguramente se podría haber hecho algo más sencillo pero a mi la verdad es que la propuesta me parece razonable”, indica.

Sobre el procedimiento seguido por nuestro  Gobierno  Fernández Seijo señala que “a la hora de abordar la llamada segunda oportunidad el legislador ha optado por modificar nuevamente la Ley Concursal, asumiendo con ello el fracaso de reformas anteriores, especial la Ley  de apoyo a los emprendedores, que habilitaba un procedimiento extrajudicial de pagos que permitía en circunstancias extraordinarias la exoneración o remisión de las deudas del concursado insolvente; esta norma ha sido ineficaz desde su entrada en vigor en octubre de 2013, sin embargo ha servido como base para la nueva reforma.”

Desde su punto de vista, la Ley SecOp parte de lo avanzado ya con la Ley de Emprendedores, modificando sustancialmente los condicionantes para poder acceder al acuerdo extrajudicial de pagos de modo que puedan acogerse al mismo toda persona física, y facilitando también la remisión de deudas primero disfrutando de una remisión provisional de deudas, que se convierte en remisión definitiva una vez se constata la buena fe del deudor y el cumplimiento de un plan de pagos.

Fernández Seijo advierte que “debe tenerse en cuenta que la segunda oportunidad es una excepción a la regla general, que sigue siendo la responsabilidad universal. El artículo 178.2 LC sigue siendo contundente. La remisión de deudas funciona, por lo tanto, como una excepción que deberá cumplir los condicionantes que prevé el nuevo artículo 178 bis LC. “

Para este magistrado el  redactado que la Ley SecOp da a la Ley Concursal establece un solo itinerario para la exoneración de pasivo concursal tanto para personas jurídicas como para personas físicas, comerciantes o no ese itinerario  “le obliga a instar previamente un acuerdo extrajudicial de pagos que, si fracasa, determinará la apertura del concurso – el llamado concurso consecutivo – en el que, concluías las operaciones de liquidación, permitirán al deudor pedir la remisión de las deudas concursales pendientes. El artículo 178 bis.3 sólo permite el beneficio de exoneración del pasivo “a los deudores de buena fe.”

La exoneración debe solicitarla el deudor, no es una consecuencia automática de la liquidación concursal, y se habilita un régimen contradictorio de oposición en el que será necesario el informe de la administración concursal y en el que podrán intervenir los acreedores. La exoneración en principio es provisional, quedando supeditado el deudor a un período de “vigilancia” de 5 años hasta conseguir la exoneración definitiva.

No cabe duda que la reforma es un paso adelante, un salto cualitativo importante que llega con años de retraso. Solo es de esperar que se dote a los juzgados mercantiles de medios materiales para poder afrontar con rigor y eficacia los nuevos retos, sobre esos medios la norma nada indica.

Carencias notables

Matilde Cuena, Catedrática (Acreditada) de Derecho CivilMatilde Cuena, Catedrática (Acreditada) de Derecho Civil, es otra experta en insolvencia de nuestro país. Acabamos de entrevistarla en nuestra publicación sobre esta cuestión a nivel general. Ahora tenemos la oportunidad de conocer su punto de vista sobre esta reforma: “El régimen de segunda oportunidad regulado en el RD 1/2015 de 27 de febrero presenta carencias notables y no supondrá un estímulo a la iniciativa empresarial ni un desincentivo a la economía sumergida. De hecho, se aleja de los modelos adoptados por los modernos sistemas de insolvencia y de las recomendaciones internacionales dado que la exoneración es firme cuando transcurren 5 años y no 3 como recomiendan el FMI y la UE.”

Para esta experta “el  posible acceso de los consumidores a un proceso para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos merece un juicio positivo, pero tendrá pocos efectos en la práctica, pues el restrictivo régimen de segunda oportunidad diseñado no favorece el acuerdo entre el acreedor y los deudores”, indica.

Nuestra entrevistad señala que la reforma “prevé dos regímenes de exoneración a los que solo se puede acceder tras un intento de acuerdo. El primero exige pagar un umbral de pasivo excesivamente alto, algo que pocos deudores podrán cumplir. El segundo régimen permite una exoneración tras el cumplimiento de un plan de pagos de las deudas que no se perdonan que son muchas. Entre ellas, el crédito público, algo que perjudica especialmente a la persona natural empresaria.”

Respecto de la deuda hipotecaria, Cuena recuerda que “puede exonerarse la parte de deuda que puede quedar pendiente tras la ejecución sin que pueda valorarse el comportamiento del acreedor a la hora de conceder el préstamo. No hay que olvidar que una de las causas de esta crisis es precisamente la concesión irresponsable de crédito y el incumplimiento de los deberes legales de préstamo responsable no tiene consecuencias en el proceso concursal. Esto merece un juicio negativo. “

A juicio de este experto, “pero  no solo son pocas las deudas que pueden ser perdonadas, sino que además la exoneración puede ser revocada si durante los cinco años posteriores el deudor mejorase sustancialmente su situación económica de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. La revocación del beneficio por esta causa es el “agujero negro”, la “trampa” que hará que el sistema quede “en nada”, pues su finalidad es promover la recuperación del deudor y con esta norma, los deudores siguen teniendo la “espada de Damocles” de reclamaciones por deudas que en teoría fueron exoneradas. Esto desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros.”

Cuidado con la legislación motorizada

Luis Cazorla González-Serrano, Profesor de Derecho Mercantil de la URJC y  Socio Director de Cazorla AbogadosLuis Cazorla González-Serrano, Profesor de Derecho Mercantil de la URJC y  Socio Director de Cazorla Abogados, es otro experto jurista al que pedimos opinión sobre este tema de actualidad: “De un tiempo a esta parte se legisla cada vez peor, las necesidades y ritmos políticos hacen que el fenómeno de la “legislación motorizada” que tan bien conocen los iuspublicistas, esté siendo nota característica de la legislación en el ámbito del Derecho privado.”

En su opinión, “a este fenómeno de mala praxis legislativa responde el Decreto-ley de “la segunda oportunidad” publicado el pasado sábado 28 de febrero en el BOE, una norma que pese a que en su Exposición de Motivos se afirma huir de la “improvisación” y de la “tentación demagógica”, lo cierto es que pudiera parecer que incurre en alguno de esos males.”

Para Cazorla “La propia denominación de la norma da indicios de lo anterior; una norma que, además, adopta la forma de Decreto-ley (¿cuál es la actual urgente necesidad de la reforma actual  y no hace unos meses?) para reformar la Ley Concursal, obviando la existencia en trámite parlamentario de una reforma de la propia Ley Concursal.”

A lo anterior ha de añadirse, desde su punto de vista  que, analizado el contenido del esquema de segunda oportunidad que se introduce en el marco de la Ley Concursal, puede anticiparse que el mismo no dejará satisfechos, como tampoco lo hizo la reforma operada por la Ley de Emprendedores sobre la materia, ni a quiénes ven la segunda oportunidad como un riesgo, ni tampoco a quiénes han defendido cada vez de forma más mayoritaria la necesidad de establecer un régimen de discharge, claro, sencillo y eficiente.”

El nuevo artículo 178 bis de la Ley Concursal y concordantes delimita una auténtica carrera de obstáculos para que el deudor persona física pueda exonerarse de su pasivo. Dicha exoneración procederá sólo en los casos en los que haya pasado por el concurso con liquidación o insuficiencia de masa activa y cuando goce de la condición de deudor de buena fe, lo que implica celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos o haberlo intentado para poder liberarse de créditos ordinarios y subordinados, o sólo del 75% de los ordinarios y subordinados, o alternativamente suscribir un plan de pagos.

 Para este letrado, en definitiva: “Mucho nos tememos que más allá que la pomposa denominación de la Ley y de la posición a favor o en contra de la regulación de una segunda oportunidad que pueda tenerse, lo cierto es que el restrictivo y complejo sistema delimitado no cumplirá la función que habría de satisfacer una norma con aquélla denominación.”

Necesidad de simplificación

María Elisa Escolá, socia del área concursal de JausasPara María Elisa Escolá, socia del área concursal de Jausas, estamos ante un proceso largo y complejo que no va a servir de mucho de cara a las personas físicas. Desde su punto de vista que una reforma de este calado llegue al final de la legislatura revela la presión de muchos lobbies para evitar su aprobación y mantener sus privilegios. “Si uno observa la reforma son los acreedores ordinarios los que sufren las quitas mientras que Hacienda, Seguridad Social y banca prácticamente no se les toca sus privilegios. Una ley de Segunda Oportunidad real debería tocar este tipo de créditos de los que hablo”, señala.

Nuestra interlocutora recuerda que ya en la Ley de Emprendedores del 2013 ya se modificó el artículo 178 de la Ley Concursal hablando de exoneración de las deudas si se pagaban los créditos contra la masa, los posteriori a la declaración del concurso y también los privilegiados y el 25 por ciento de los ordinarios. “En este escenario a las personas físicas no se les permitía acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, con lo cual tenían que pagar el 75 por cien de esos créditos ordinarios. Había una mejor condición para empresario que para el deudor consumidor antes de este cambio normativo”, indica.

Con la reforma que presentó el Ministro Guindos recientemente se da el mismo tratamiento a empresario y consumidor final. “Se abre en primer lugar, un acuerdo extrajudicial de pagos que si lo logran ahí se cierra s historia. Si no lo logran deben ir al concurso donde se liquidarán todos los bienes de su patrimonio. SI no pueden pagar los créditos contra la masa y los privilegiados se les da otra oportunidad si durante 5 años el 50 por cien de sus ingresos van a pagar este tipo de acreedores.” El tener que estar inscrito durante cinco años en ese Registro Público no parece ser muy buena idea para esta letrada, que ya lo compara con el famoso RAI de morosos.

Se trata de impulsar un proceso rápido y sencillo para gestionar los sobreendeudamientos, donde confirmado que es un deudor de buena fe se liquiden los bienes que tengan y el resto que no pueda pagar se le exonere de cara a que se pueda reincorporar al mercado. Recuerda que las recomendaciones europeas señalan la condonación total de las deudas en un proceso más simplificado. “Es un camino muy largo y tortuoso que deberían ir a primera instancia pero al modificar la Ley Concursal irán a los juzgados de lo mercantil. Nunca aconsejamos el concurso para personas físicas es un trámite un largo, si este fracasa es posible que muchas personas se vean abocadas a la economía sumergida”, advierte. De todas formas para esta experta en derecho concursal habría que simplificar más el procedimiento “ir desde el concurso directo; liquidación, ver el comportamiento del deudor porque hay que establecer controles para el desarrollo de la reforma”.

Sobre la dación en pago Escolá recuerda que no se ha impuesto de forma real “parece como si no se atreviesen a establecer a los bancos la propia dación en pago. Solo les obligan cuando los peticionarios son pobres de verdad”, indica.  En este tema nuestra interlocutora señala que el problema de los avalistas no ha quedado resuelto “leyendo el Real Decreto no queda claro qué va a pasar con ellos”, comenta. Para esta experta los beneficiarios de esta Segunda Oportunidad, visto lo visto, serán sobre todo “no tanto el particular que ha hecho excesos con las tarjetas y tiene problemas hipotecarios sino sobre todo empresarios que han avalado con su patrimonio las deudas de la sociedad”, resalta.

Atender al consumidor final supondría gestionar un concurso directo sin acuerdo extrajudicial de pagos gestionado por un administrador concursal. “Se trata de impulsar un proceso rápido y sencillo para gestionar los sobreendeudamientos, donde confirmado que es un deudor de buena fe se liquiden los bienes que tengan y el resto que no pueda pagar se le exonere de cara a que se pueda reincorporar al mercado. De esta forma evitaremos que lo gana vaya a las deudas que tenga contraídas”, aclara.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
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