Las sociedades evolucionan con el paso de los años, cambiando así las costumbres
y hábitos de sus habitantes. Esos avances sociales comportan la inexorable
evolución del sistema jurídico que pretende dar respuesta a los nuevos problemas
surgidos en el seno de esa comunidad. Aparecen así nuevos ilícitos a los que el
derecho penal debe dar respuesta ya sea mediante la creación de nuevos tipos o
de la subsunción de dichas conductas en los ya existentes.
La irrupción de Internet, los smartphones y cualquier otro gadget
tecnológico ha comportado la introducción en las sociedades occidentales de una
serie de conductas reprobables algunas de las cuales han sido recogidas en
nuestro Código Penal mientras que, otras todavía no han sido tipificadas en
España, como sería el caso del sexting.
En primer lugar, nos centraremos en la única modalidad delictiva que se
encuentra recogida en el Código Penal desde la reforma operada por la Ley
Orgánica 5/2010: el child grooming, que se encuentra tipificado en su artículo
183 bis.
El término inglés groom hace referencia a conductas de
acercamiento, preparación o acicalamiento de algo. Cuando el verbo hace
referencia a una persona, esto es personal grooming, el mismo se encuentra
ligado a los cuidados e higiene personal, especialmente físicos. Por otra parte,
la Real Academia Española define esta conducta de acicalar al menor como “pulir,
adornar, aderezar a alguien, poniéndole afeites, peinándolo, etc.”. Sin embargo
y, si se pretende utilizar un equivalente literal de dicho término, el mismo
significaría preparación. En el ámbito jurídico el término ha sido definido por
varios autores como la acción preparatoria del abusador para acercarse al
menor, ganarse su confianza para acabar concertando una cita y abusar del menor.
Este ilícito consistiría en el contacto con un menor de trece años, por parte de
un adulto, mediante el empleo de Internet, de un teléfono o bien, de cualquier
otro medio tecnológico. Una vez que se ha producido ese contacto, el tipo
objetivo del precepto exige la realización de actos materiales tendentes a la
consecución de un encuentro con el menor o bien, al acercamiento a éste.
Asimismo, debe darse la pretensión de concertar el citado encuentro con el menor
con el fin de cometer alguno de los ilícitos contemplados en los arts. 178 a 183
y 189. Las exigencias subjetivas del tipo superan a las objetivas en tanto que,
el sujeto activo debe tener la intención de cometer un delito de agresión, abuso
o de utilización del menor para la producción de pornografía. Ello constituye un
elemento subjetivo del injusto que excede con creces del contenido propio de una
conducta dolosa.
La tipificación de este tipo de conductas supone la criminalización de un acto
preparatorio. Ello respondería a la necesidad de realizar un adelantamiento de
las barreras de protección en relación a determinados bienes jurídicos dada la
importancia social que se les otorga. En este caso, el bien jurídico protegido
vendría constituido por la indemnidad sexual, entendida ésta en un doble
sentido. En primer lugar, como el derecho a no verse involucrado en un contexto
sexual sin un consentimiento válidamente prestado y, en segundo lugar, en un
sentido más amplio que abarcaría la formación y desarrollo de la personalidad
así como, la sexualidad del menor.
El artículo 183 bis incluye un tipo cualificado aplicable en aquellos supuestos
en los que el autor haya empleado coacciones, amenazas o engaños para captar la
voluntad del menor. La pena contemplada en nuestro Código Penal para este tipo
de ilícitos es de uno a tres años de prisión o bien, multa de doce a
veinticuatro meses. Las condenas descritas entrarán en concurso, tal y como se
expondrá en el epígrafe posterior, con las penas contempladas en los artículos
178 a 183 y 189 del Código Penal.
El delito de ciberbullying a pesar de no encontrarse tipificado en España sí
sería perseguible alegando un atentado contra el honor del propio menor o bien,
subsumiéndolo en otros tipos penales. El término bullying tiene también un
origen anglosajón y algunos autores afirman que proviene de la palabra bull
que significa toro, en alusión a la fuerza y poder que suscitan esos animales
sobre el resto de la manada.
Esta conducta se define como el acoso llevado a cabo entre iguales en un entorno
TIC, e incluye actuaciones de chantaje, vejaciones e insultos entre menores. Una
definición más detallada nos permitiría afirmar que el ciberbullying supone el
uso y la difusión de informaciones lesivas o difamatorias en formato electrónico
a través de medios de comunicación como serían el e-mail, las redes sociales,
los SMS…o la publicación de vídeos y fotografías en plataformas electrónicas de
difusión de contenidos.
En cualquier caso, se trataría de una situación en la que tanto el acosador como
la víctima son niños ya sean, compañeros de colegio o instituto y personas con
la relacionan en la vida física, a diferencia de lo que sucede en el child
grooming.
Finalmente, la forma delictiva menos conocida y, todavía no tipificada en
España, es el sexting. No obstante, cabe remarcar que se trata de una
conducta muy extendida entre los adolescentes de algunos países, como por
ejemplo, Estados Unidos. Consiste en el envío de imágenes con un alto contenido
sexual a través de dispositivos móviles. Las citadas imágenes pueden ser
fotografías o bien, videos que normalmente tienen como protagonista el remitente
y podrían ser catalogadas como pornografía infantil.
Si bien, como hemos anticipado, dicha conducta no se encuentra recogida en
nuestro Código Penal, puede preverse, debido al impacto social de la misma, que
en un futuro se incluirá en nuestro catálogo de delitos. |