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 En las crisis matrimoniales y de las parejas de hecho, la ruptura de la
convivencia entre los esposos o la pareja cuando existen hijos menores comunes,
determina que el juez, de forma obligatoria, ha de decidir con cuál de los
padres quedarán los hijos, es decir a quién se atribuye la guarda y custodia, y
cuál será el régimen de comunicación del progenitor que no será custodio, pero
mantiene la patria potestad o responsabilidad parental sobre los menores.
En el artículo 92 del Código Civil se establece la introducción de la
posibilidad de una guarda y custodia compartida en los casos siguientes:
“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. (…)
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez
deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan
suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal,
partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las
alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en
ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para
determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté
incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del
otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el
Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de
este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe *favorable
(*no aplicable) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor.
De todo ello podemos deducir que sólo cabe la custodia compartida en dos casos
muy precisos:
1º) Mediando acuerdo de los padres antes de la demanda o durante el
procedimiento, condicionado a la prueba de la seriedad y viabilidad de la
custodia compartida solicitada, que valorará el juez razonadamente, excluyéndose
todo automatismo en la decisión judicial.
2º) Sin mediar acuerdo de los padres, a petición de una de las partes,
cuando el juez, examinadas las pruebas y razonadamente, estime que la custodia
compartida es la única medida que protege adecuadamente el interés superior del
menor.
Como cláusula de cierre, se prohíbe expresamente y en todo caso, la atribución
de la custodia compartida en los supuestos del apartado 7º del artículo 92 CC:
cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica.
La Jurisprudencia ha matizado el rigor que se desprende de una interpretación
literal del artículo 92.8 CC, aplicando los principios de analogía, motivación y
sana crítica, de forma que no se acepta que el Juez actúe con total soberanía y
desvinculado de las aportaciones efectuadas por las partes al proceso,
exigiéndole una especial fundamentación y rigor en el razonamiento cuando tiene
que aplicar este precepto, es decir que la sentencia requiere de una adecuada
motivación, que no se satisface con la remisión a cláusulas genéricas, retóricas
o de “estilo”.
Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida:
Queda por ver cómo valora el Tribunal Supremo la espinosa cuestión de la
atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, debiendo
señalarse, como se expresa en la sentencia que a continuación se transcribe, que
junto al Código Civil, diferentes legislaciones autonómicas regulan
específicamente el supuesto (Cataluña, Aragón y Valencia).
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 593/2014 de 24 Oct. 2014,
Rec. 2119/2013. Ponente: Seijas Quintana, José Antonio:
El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente
grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños
y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia
establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además
de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es
titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella
puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los
periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso.
Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de
acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al
hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la
custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los
progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse
analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que
existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros
bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una
labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con
especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de
estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos,
o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una
limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en
el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el
supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de
edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser
limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y
16 de junio 2014 , entre otras). (…)
En conclusión, ¿cuáles son las claves que deben tener en cuenta los esposos y
las parejas de hecho en crisis para obtener del juez la aprobación de un
convenio con una atribución compartida de la custodia de los hijos menores?
Resultará necesario probar como condición esencial la seriedad, viabilidad y
superioridad de esa concreta forma de guarda y custodia frente a otras
soluciones (atribución de una custodia exclusiva para uno de los padres). |
