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 Todas las empresas españolas, independientemente de su tamaño y volumen de
actividad, deberán establecer modelos de prevención de delitos.
El órgano de administración es el encargado de crear estos modelos.
La Responsabilidad Penal de las personas jurídicas, que tras la reforma de 2010,
se incorporó al ordenamiento jurídico, había sido un objeto de controversia,
dado que la propia idea de que un ente no material como una empresa o entidad
jurídica cometiese un delito, ya hilaba en una estructura jurídica difícil de
interpretar.
No obstante, no ha sido hasta la reciente modificación de la Ley Orgánica
1/2015, de 30 de marzo, en la que hemos visto cambios en dicho respecto. Estos
cambios, además de ser fundamentales en relación a la eliminación de dicha
antigua redacción, introducen modelos de cumplimiento eficaces de prevención de
delitos, con las características descritas en el propio texto legal, si quieren
quedar exentas de responsabilidad penal. Esta norma, además, entró en vigor
el pasado 1 de julio, deberá forzosamente ser acatada por administradores y
empresarios si quieren quedar exentos de responsabilidad penal.
Esta nueva reforma implica que hay una obligación legal, indelegable del órgano
de administración de las empresas de cualquier dimensión, de implantar
modelos eficaces de prevención de delitos. Estos modelos, bien mediante
protocolos o manuales de gestión preventiva, deberán prever el ámbito
subjetivo de las personas cuyos actos pueden conllevar responsabilidad para la
compañía. Se incluye no solo a empleados sino a cualquier persona que pueda
tomar decisiones en nombre de aquella u ostente facultades de organización, con
independencia de su representación legal.
Es especialmente relevante que la norma equipara el “provecho” para la
compañía como consecuencia del delito, a cualquier beneficio directo o
indirecto para la misma. Es decir, amplía en clara consonancia con
responsabilidad contractual y extracontractual los supuestos en los que incluso
atribuye a los modelos pre-delictuales la cualidad de eximente de
responsabilidad penal.
En el caso específico de las empresas de reducida dimensión, las funciones de
supervisión podrán ser llevadas a cabo por el propio órgano de administración,
que deberá lo más rápidamente posible determinar un comité para identificar las
actividades concretas (procesos, áreas o departamentos) donde se puedan cometer
delitos y aislar así los riesgos específicos que afectan a la compañía. Una vez
identificados deberá establecerse protocolos, políticas y controles para la
gestión y mitigación de los riesgos identificados; disponer de modelos de
gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de
los delitos que deben ser prevenidos; desarrollando canales de denuncia,
mecanismos de respuesta y verificando periódicamente el funcionamiento de dichos
modelos.
Para el órgano de control designado, en su defecto, por el órgano de
administración de la empresa, representa: una inversión en tiempo de
análisis de los procesos y del coste de implantación; una supervisión
del modelo, que habrá incurrido previamente en una dotación presupuestaria
seguramente imprevista en el ya ajustado presupuesto de las empresas en 2015.
Si bien el legislador no ha regulado período transitorio alguno, y la entrada en
vigor sí se ha previsto para el 1 de julio, el propio legislador introduce en el
nuevo art. 31 bis del código penal el que la persona jurídica haya establecido,
antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir
los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica. Por lo tanto, no cabe la pasividad ante la
norma, y deberá ser el órgano de administración quien, de forma inmediata,
comience dichas actividades de provisión de la creación de dicho modelo.
Finalmente, cabrán otras circunstancias atenuantes en el caso de que durante la
creación del manual se hayan cometido delitos. Por tanto, y respecto a las
circunstancias atenuantes de naturaleza posterior al delito, se introduce un
nuevo precepto para las personas jurídicas.
En primer lugar, el legislador contempla en la norma que la implementación antes
de la comisión del delito de un modelo de cumplimiento que reúna, aunque sólo
parcialmente, las características recogidas en el código penal; y
complementariamente a este atenuante, que se produzca la confesión de la
infracción, se colabore con la investigación, se repare o disminuya el daño.
La evidente situación contraria estriba en una responsabilidad de aquellos que
deberían haber controlado la actividad de la empresa. La ley permite incluso
declarar responsable a la persona jurídica “se pueda o no individualizar la
responsabilidad penal de la persona física”; y el socio, evidentemente, podrá
repercutir dicha responsabilidad al órgano de administración delegado mediante
la acción de responsabilidad.
Por todo ello, todas las empresas españolas, independientemente de su tamaño y
volumen de actividad, deberán establecer medios claros, individualizables y
concretos que implementen de forma urgente esta reforma. Y no únicamente en
protección del patrimonio de la persona jurídica y de la derivación de la
responsabilidad penal al infractor, objeto de la reforma y de la seguridad que
se busca en el tráfico, si no indirectamente, en protección de sus propios
intereses como sujetos responsables de la vigilancia del cumplimiento normativo
como miembros del órgano de administración. |
