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 La inclusión del apartado f) del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital
(en adelante, “LSC”) es una de las muchas novedades introducidas por la Ley
31/2014, de 3 de diciembre para la mejora del gobierno corporativo. El fin ha
sido reforzar el papel de la Junta General al ampliar sus competencias,
reservando a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su
relevancia podrían tener efectos similares a las modificaciones estructurales.
El artículo 160 (f) de la LSC faculta a la Junta General para deliberar y
aprobar la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de
activos esenciales. La presunción de esencialidad del citado precepto, que se
fija cuando la operación supera el 25% del valor de los activos del último
balance, es ante todo una presunción iuris tantum y por ende no podrá admitirse
como fundamento dogmático inamovible. Trasladando al órgano de administración la
obligación de examinar la esencialidad del bien atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, ya que habrá ocasiones en que aun superando el
mencionado porcentaje no será necesaria la aprobación por la Junta General al
encuadrarse la operación dentro de las actividades ordinarias de la empresa (por
ejemplo, la venta de varias promociones por una empresa inmobiliaria), mientras
que en otras ocasiones la venta, aun no superando el porcentaje, sí deberá
validarse por la Junta General (por ejemplo, la venta de una patente como base
tecnológica de los productos de una empresa).
Alrededor del artículo 160 (f) de la LSC han surgido dudas razonables sobre
consideraciones tales como los actos dispositivos encuadrados en el artículo, la
eficacia de los actos en caso de contravención o si existe necesidad de
acreditar la falta de esencialidad del bien objeto de disposición.
Una de las primeras cuestiones surgidas gira en torno a la amplitud de los
términos “adquisición, enajenación o aportación”, cuestionándonos si en los
referidos conceptos se incluyen o no otros actos que sin tener las mismas
consecuencias debieran someterse al control por la Junta General por
considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad. De entre
los actos dispositivos descritos por la norma, ¿cabe la inclusión de actos tales
como la constitución de hipoteca, prenda o cualquier otro tipo de garantía sobre
bienes de la empresa?
Debe puntualizarse que no estaremos ante una verdadera disposición, en los
términos empleados por la norma, cuando sobre un derecho preexistente se
constituyan nuevos derechos de menor entidad, esto es, un derecho real limitado
que no implicará un verdadero acto de disposición. Así, actos tales como la
cesión en arrendamiento de un activo esencial, la constitución de hipoteca o
cualquier otra garantía análoga no implicarán una privación del uso del bien.
Por lo que solo estaremos ante un acto de disposición (por ejemplo, usufructo,
derecho de opción de compra, etc.) cuando se prive del uso y disfrute del activo
esencial.
Ante la contravención del contenido del artículo 160(f) de la LSC cabe
plantearse la eficacia de los actos de disposición desplegados. La Dirección
General de los Registros y Notariado (en adelante, “DGRN”) en sus resoluciones
de 27 y 28 de julio y 17 de septiembre de 2015, entre otras, se ha pronunciado a
favor de la eficacia de tales actos al señalar, apoyándose en el contenido del
artículo 234 de la LSC que serán ineficaces frente a terceros las limitaciones
impuestas a las facultades de representación de los administradores aun cuando
las mismas estuviesen inscritas en el Registro Mercantil, validando con ello no
solo los actos comprendidos en el objeto social, ya sea de forma directa o
indirecta, sino también los neutros y los aparentemente no conectados con el
objeto social, excluyendo únicamente los contradictorios o denegatorios del
objeto social. Lo que implica, sin perjuicio de las acciones internas que
pudiesen ejercitarse ante el infractor, que los actos serán válidos y estarán
revestidos de eficacia frente a terceros.
Por último, en lo referente a la venta de los activos esenciales, surge la
cuestión, al hilo de la resolución de la DGRN de 28 de julio de 2015, de si es
necesario el acuerdo de la Junta General o manifestación por el Órgano de
Administración cuando no estamos ante la venta de un activo esencial.
Pronunciándose la resolución en el sentido de determinar que no existe
obligación legal de aportar un certificado del órgano social o manifestación
expresa por el Órgano de Administración de la esencialidad o falta de la misma
del bien objeto de negocio, si bien precisa que en su deber de velar por la
adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza (el artículo 17
de la Ley del Notariado), el notario desplegará la diligencia investigadora que
fuese pertinente, cobrando sentido la exigencia de certificación del órgano
social o manifestación por el representante de la sociedad.
Por lo que podemos concluir, que aunque no es exigible la practicidad del
certificado por el órgano social o la manifestación por el representante legal
en cuanto a la inscripción del negocio jurídico podrá resultar de gran interés. |
