La okupación de viviendas y la actuación del Ministerio Fiscal

Publicado el miércoles, 16 septiembre 2020

Escarlata Gutiérrez Mayo, Fiscal – No solo acusamos.

Recientemente ha surgido en los medios de comunicación y en las redes sociales noticias relacionadas con la ocupación de viviendas y los problemas que los propietarios tienen para conseguir el desalojo, generando la sensación de falta de protección de los mismos y de inmunidad de los okupas. Con ello se ha provocado una situación de alarma en la sociedad, que no siempre se corresponde con la realidad.

Escarlata Gutiérrez MayoSobre esta cuestión, y con la finalidad de proteger a los perjudicados, se dictó por el Fiscal Superior de Baleares la Instrucción de fecha 10 de junio de 2018 y por el Fiscal Jefe de Valencia el Decreto de fecha 20 de agosto de 2020, aplicables a las Fiscalías de sus respectivos territorios.

Recientemente se ha dictado por la Fiscal General del Estado la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. Según establece la misma “La instrucción tiene por objeto que los y las Fiscales refuercen su intervención en defensa de los derechos de las víctimas y los/las perjudicados/as por estos delitos, recurriendo con la mayor inmediatez a las herramientas legales disponibles en nuestro ordenamiento jurídico, capaces de restablecer el legítimo derecho del/de la denunciante y evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva en tanto se tramita el correspondiente procedimiento”

La adopción de medidas cautelares en el ámbito penal viene prevista en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la finalidad de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Para su adopción es necesario que concurran dos requisitos: indicios sólidos de la comisión de un delito (fumus boni iuris) y la producción de efectos desfavorables y difíciles de reparar para el perjudicado si no se adopta la medida cautelar (periculum in mora)

Cuando se hace referencia a la denominada ocupación de bienes inmuebles es necesario diferenciar entre aquellos casos en que el bien inmueble puede considerarse morada de los supuestos en que no lo es.

1) Delito de allanamiento de morada (artículo 202.1 del Código Penal)

En los supuestos en que el inmueble sea morada, la ocupación de la misma constituye un delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202.1 del Código Penal: “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.”

Establece la STS de 25 de noviembre de 2009 que el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad de domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública

Se considera “morada” o domicilio según la jurisprudencia (STC 22/1984) cualquier espacio cerrado donde una persona desarrolla su vida privada, bien sea de modo permanente o accidental, abarcando tanto la vivienda habitual como la que se ocupa de modo transitorio. El delito de allanamiento de morada puede apreciarse en el caso de segundas residencias, incluso en el caso en que no estén ocupadas en el momento de los hechos y en este sentido establece la STS 852/2014, de 11 de diciembre: “no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”

En el caso de que se incoen diligencias por estos hechos (que se tramitan conforme al procedimiento ante el Tribunal del Jurado, conforme al art´. 1.2.d) de la LO 5/1995) establece la Instrucción 1/2020 FGE que se interesará al Juez la medida cautelar de desalojo de los ocupantes y la restitución del inmueble a sus legítimos poseedores cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito. Se exceptúan de la petición de esta medida cautelar de desalojo los supuestos en que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con tolerancia del legítimo morador, pues no existe en tal caso periculum in mora.

2) Delito de usurpación de bienes inmuebles (artículo 245.2 del Código Penal)

Este tipo viene previsto en el artículo 245.2 del Código Penal, que establece: El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.”

A diferencia del allanamiento de morada que se encuadra en el Título X del Código Penal relativo a los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, este delito se encuadra en el Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

La STS 800/2014, de 12 de noviembre (ponente Cándido Conde Pumpido) nos recuerda que los delitos de usurpación, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación de inmuebles sin violencia ni intimidación, prevista en el artículo 245.2 CP, requiere para su comisión los siguientes elementos:

1) La ocupación, sin violencia ni intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

2) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación por su intensidad y vocación de permanencia, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin intención de perdurar o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

3) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

4) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo q especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», VOLUNTAD QUE DEBERÁ SER EXPRESA.

5) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización y la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Tras la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en los artículos 33 y 13 del Código Penal, este delito pasó de considerarse menos grave a delito leve, aunque las penas con que está castigado no se modificaron (multa de 3 a 6 meses) Pese a ello sigue siendo de aplicación lo establecido en esta STS sobre los elementos del delito.

Señala nuestra Instrucción 1/2020, en consonancia con la denominada jurisprudencia menor, que aunque se trate de un delito leve puede interesarse la adopción de medidas cautelares si concurren los requisitos para ello. En concreto establece que “Tratándose del delito leve de usurpación pacífica los Sras/Sres. Fiscales solicitarán la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble, siempre que se constate que la concreta usurpación pueda producir una grave quiebra de la tenencia material y concreta sobre el bien. No así en los supuestos en que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso”

Estas medidas pueden interesarse durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por allanamiento de morada o por usurpación; durante la celebración del juicio por delito leve de usurpación en el que se solicite la condena hasta que se dicte la sentencia; y tras conocer el contenido del Atestado policial con entrada en el Juzgado de Guardia, si bien este último supuesto es menos frecuente. En la práctica, en la mayor parte de los casos, los Fiscales tenemos conocimiento de estos hechos cuando somos citados a la celebración del juicio por delito leve de usurpación.

Establece igualmente esta Instrucción que a la hora de valorar la procedencia de interesar al Juez de instrucción la adopción de la medida cautelar se tendrá también en consideración a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el disfrute de sus derechos. Por último, señala la misma que en los casos en que interesemos el desalojo, si se aprecia una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupan el inmueble, se interesará igualmente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que adopten las medidas oportunas para su protección.

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