Criminalidad en tiempos de pandemia

Publicado el jueves, 18 marzo 2021

Judith Mínguez, jueza.

Judith Mínguez, magistrada sustituta y criminóloga

 

Como vulgarmente suele decirse, a río revuelto, ganancia de pescadores, y de ello pueden dar buena cuenta aquellos sujetos que se dedican a beneficiarse de situaciones tan adversas como la que en la actualidad se está viviendo, la cual propicia la comisión de ciertos ilícitos. Así, han proliferado las estafas y aquellos delitos cuyos sujetos pasivos son consumidores y usuarios, los cuales, también motivados por los negativos efectos morales y anímicos que la pandemia está comportando, se muestran más vulnerables, erigiéndose como víctimas idóneas para la consumación de este tipo de ilícitos.

Uno de los tipos cuya perpetración aumenta es el delito de publicidad engañosa, previsto en el artículo 282 del Código Penal, tratándose de un injusto de nueva introducción en virtud del texto de 1995 y sin precedente legislativo inmediato. Debe ponerse de relieve que su apreciación resulta en la mayoría de ocasiones compleja por cuanto, la línea divisoria entre la publicidad lícita, la cual se limita a sobrevalorar las cualidades del producto y, la que utiliza el engaño como medio de comunicarse con los potenciales consumidores, es siempre muy tenue, de tal modo que la intervención del Derecho Penal debe limitarse a aquellos supuestos que suponen una grave contravención de la buena fe y fidelidad que se debe a los consumidores en tanto que titulares de derechos que vienen marcados por los principios rectores de la política social y económica sancionados por la Constitución.

El punto de partida de la tipificación del injusto se remonta a la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de Diciembre de 1994, sobre publicidad engañosa, la cual ha sufrido diversas modificaciones posteriores. La fiscalización y control de la publicidad fue uno de los objetivos prioritarios de la entonces Comunidad Económica Europea, considerando esencial para el desarrollo económico, la existencia de un mercado basado en la transparencia y con eliminación de prácticas fraudulentas como sería la publicidad engañosa.

La modificación de esta primera Directiva, que se realizó en el año 2005, añadió que nada sería óbice para que los Estados miembros mantuviesen o adoptasen disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia en materia de publicidad engañosa. Después de sucesivos retoques, se llegó a la conclusión de que era necesaria, en aras de una mayor claridad, realizar una codificación, hecho que se llevó a cabo mediante la Directiva 2006/114 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea. En virtud de la misma, se puso de relieve que los efectos negativos no sólo afectan a los consumidores sino que pueden ocasionar, además, una distorsión de la competencia. A su vez, incita a una homologación de las legislaciones de los estados miembros sobre publicidad engañosa y pretende establecer unos criterios mínimos y objetivos sobre cuya base sea posible determinar si una publicidad puede ser tildada de engañosa.

A pesar de que la Directiva se refiere específicamente a los perjuicios derivados para los competidores comerciantes, también hace una referencia expresa a la posibilidad de inducir a error a las personas a las que se dirige o afectan.

Así, en la Ley General de Publicidad, concretamente, en su artículo cuarto, encontramos la definición del elemento nuclear del tipo objetivo. El precepto establece que «es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios». Debe remarcarse que la falsedad se producirá cuando aflore sin duda una discordancia relevante entre la realidad de las condiciones y características del producto o servicio que se oferta y lo manifestado en su publicidad, bastando con que recaiga sobre los elementos tenidos por esenciales para el público a que vaya dirigido, que es lo que conlleva su aptitud para poder causar un perjuicio. Esa esencialidad y relevancia es la que permite excluir del ámbito punitivo las meras omisiones o insuficiencias del mensaje publicitario que únicamente afecten a lo más o menos exhaustivo de la información suministrada, como también el exceso o exageración que no rebase los cánones de habitualidad que reviertan en tolerancia social.

En el ilícito que nos ocupa, serán sujetos activos los fabricantes o comerciantes, hallándonos por tanto, ante un delito especial propio, tal y como lo ha calificado la jurisprudencia. Sujetos pasivos serán los consumidores, considerados estos como colectivo, siendo que el precepto exige que pueda derivarse un perjuicio grave y manifiesto para el citado sujeto pasivo, con lo cual quedan excluidos de esta clase de ilícito aquellos casos que por su menor entidad no merezcan la actuación del derecho penal, en consonancia con el principio de intervención mínima.

Se trata de un delito definido como de mera actividad y de peligro, comportando su tipificación, un adelantamiento de la barrera de protección al momento anterior a la producción de un daño patrimonial individual, tutelando no la individualidad, sino las legítimas expectativas del conjunto de los consumidores, con carácter general. En caso de que, efectivamente, se llegue a producir un daño, operarán las correspondientes normas concursales siendo que, cabe remarcar que este ilícito se encuentra estrechamente vinculado con la estafa. Debe entenderse que el delito de publicidad falsa queda absorbido por el delito de estafa cuando la falsa publicidad sea el único elemento constitutivo del engaño mediante el cual la estafa fue cometida, dado que no han concurrido otros elementos diferentes a aquella publicidad falsa que fuesen también tenidos como aptos para provocar el error en las personas.

La estrecha relación apuntada entre el delito de publicidad engañosa y el de estafa es meridiana, pues aquel se ofrece como vehículo de éste. Ciertamente, el delito del artículo 282 del Código Penal no exige la afectación del patrimonio concreto de ningún consumidor derivado del engaño publicitario y, con ello, la doctrina más extendida mantiene que entre ambos injustos se ofrece un concurso de delitos, de carácter medial, al estimar que el delito de publicidad falsa es medio necesario para la comisión de la estafa.

Así las cosas, en una época en la que la picaresca humana se agudiza, debemos de prestar la máxima atención cuando interactuamos en el mercado a fin de no ser víctimas de este tipo de engaños.

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