La moratoria concursal no evita la responsabilidad de los administradores de empresas insolventes

Publicado el jueves, 18 marzo 2021

Arturo Estévez Rodrigo, Socio de Auren Abogados y experto en materia concursal.

Arturo Estévez Rodrigo

 

El Consejo de Ministros ha acordado prorrogar, hasta el 31 de diciembre de 2021, la moratoria concursal establecida previamente hasta el 14 de marzo de 2021. Esta medida tiene como objetivo el dar un plazo a las empresas para que puedan reequilibrar sus balances y evitar así procesos concursales innecesarios.

Más específicamente, se extienden ahora las moratorias relativas a la exención del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso y la no admisión a trámite de las solicitudes de concurso que presenten los acreedores. Además, se amplía el plazo para renegociar, tanto los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pago (ambos son instrumentos previos al concurso), como los propios convenios concursales; y se amplían, también, las medidas procesales que agilizan los procesos, como la tramitación preferente y el fomento de la subasta extrajudicial.

En esta nueva moratoria se hace constar que el cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha, y que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo y hasta el 31 de diciembre.

Ante esta nueva prórroga, debemos reflexionar si esta medida viene a liberar de responsabilidad patrimonial a los administradores de aquellas sociedades mercantiles (empresas) que en el mercado se identifican como «zombie», bien porque se encuentren en situación de insolvencia actual (no inminente) y, además, en causa de disolución por desequilibrio patrimonial, o bien porque viniesen arrastrando una mala situación económica antes de la pandemia del COVID-19, y sea evidente que no van a poder ser reflotadas y/o mantenidas financieramente con los paquetes de ayudas.

Es más que probable, además, que este tipo de empresas mantengan importantes deudas con la Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social, ya que, en muchas ocasiones, no son capaces de abonar la cuota mínima de cotización derivada de los sucesivos ERTE que han sido aplicados a su plantilla de trabajadores.

Cuando los abogados analizamos si una sociedad debe solicitar la prórroga de su obligación de concurso o, en su caso, si debe tramitar con urgencia su solicitud de declaración en concurso por encontrase ya en situación de ser inevitablemente liquidada, una de las cuestiones principales que hemos de tener en cuenta es la de proteger de cualquier responsabilidad patrimonial a sus administradores, y esto se hace imposible de defender con la simple aplicación de la moratoria concursal. No sirve de nada “liberarles” de la obligación de solicitud de concurso de la sociedad que administran por motivos como estos:

–      La liberación temporal de la obligación de solicitud de concurso no afecta, en absoluto, a los supuestos de derivación de responsabilidad en el ámbito tributario, que se recogen en los artículos 41 a 43 de la Ley 58/2003 General Tributaria, de 17 de diciembre. Incluso en el apartado 1.b) del artículo 43 de esta Ley -en la que se recoge la mera responsabilidad por deudas de los administradores de hecho y de derecho- se dispone que se declarará su responsabilidad “siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”.

–      Asimismo, según la normativa recogida en los artículos 18.3, 33.2, 141, 142, 143 y 168  de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), y en su normativa de desarrollo (el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, y el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre), la responsabilidad de los administradores resulta exigible aunque “no sea procedente solicitar la declaración de concurso”, ya que a la Tesorería General de la Seguridad Social le basta con probar la existencia y/o concurrencia de la causa legal de disolución en la que se encuentra la Sociedad deudora y atribuir a sus administradores la realización de actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos Sociales, incumpliendo los deberes inherentes a su cargo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 367 del Texto Refundo de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

–      Y, finalmente, según el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), aun mediando la “moratoria concursal”, se puede entender que mediado dolo o culpa grave del administrador ha provocado un “agravamiento en el estado de insolvencia” por no haber instado a tiempo la solicitud de declaración de concurso.

Recomendamos, pues, a todas y todos los administradores de hecho y de derecho de sociedades mercantiles que se encuentren en situación de insolvencia actual, que acudan en demanda del correspondiente asesoramiento legal y que, a la vista de las comentadas circunstancias legales, puedan determinar si su responsabilidad patrimonial personal podría estar o no “blindada” por la actual situación de “moratoria concursal”.


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