Carta de la Asociación de Fiscales a la Fiscal General del Estado

Publicado el lunes, 10 mayo 2021

Asociación de Fiscales.

Asociación de Fiscales

Excma. Sra.:

El día 5 de mayo de 2021 V.E.  dictó la Instrucción Nº 1/2021 “sobre criterios de actuación en los recursos contencioso-administrativos en relación con la entrada en vigor del RDL 8/21”.

Destaca, en primer lugar, que en apenas unas horas desde la publicación del RDL en el BOE la Instrucción llegara a las Fiscalías Superiores, y es que como es sabido, el RDL se publicaba en el BOE del día 5/5/2021, y sobre las 17:00 horas de ese mismo día la citada Instrucción fue remitida a las Fiscalías territoriales.

Pero sin lugar a dudas lo más llamativo de este instrumento es que no proporciona criterios de actuación a los que los Fiscales de los diferentes territorios deban sujetarse en aras de hacer efectivo el principio de unidad de actuación, sino que se limita a hacer norma escrita lo que ya era uso y costumbre desde que el Ministerio Fiscal emprendió el camino de la especialización creándose con ello las figuras de los Fiscales de Sala Especialistas y Delegados, esto es, el establecimiento de un cauce de comunicación entre estos y los Fiscales que en las diferentes Fiscalías territoriales forman parte de la estructura horizontal y vertical de las Secciones Especializadas. Por ello nos preguntamos si lo establecido es un “protocolo de comunicación y remisión de     documentación”    o por    el       contrario     estamos      ante   la institucionalización de un sistema de control de la actuación del Ministerio Fiscal que al carecer de parámetros objetivos pueda desembocar en soluciones arbitrarias.

Tal ausencia es especialmente preocupante porque la materia a que está referida esta modalidad de recurso de casación incide directamente en los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas que se verán limitadas por disposiciones normativas autonómicas carentes de la condición de ley orgánica y dictadas sin el paraguas del estado de alarma.

Corresponde siempre al Ministerio Fiscal la defensa de tales Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, en atención a esta función se justifica y configura su posición procesal en diversos órdenes jurisdiccionales, entre ellos, el contencioso-administrativo. Pero esta función, consustancial a nuestro modelo de Ministerio Fiscal, se ve reforzada en esta ocasión por la delimitación que hace el artículo 122 quarter de la LJCA de las partes del proceso, previendo la intervención únicamente de la Administración que dicta la disposición y del Ministerio Fiscal.

Ahora, sin embargo, el  RDL 8/2021 confiere legitimación al Abogado del Estado para la interposición del recurso de casación. Es fácil adivinar los intereses que cada uno de ellos representarán y defenderán a través de este recurso, y en el caso del Fiscal antes de que llegue esta fase procesal dado que su intervención está prevista desde la incoación misma del procedimiento. Pero quizás sea necesario ponderar que será el Ministerio Fiscal la única parte del proceso a quien se reconoce legitimación para procurar la protección de los derechos y libertades de todos para evidenciar la radical importancia de esta cuestión. No es esperable que el Letrado de la respectiva CCAA ni el Abogado del Estado mantengan la ilegalidad del acto o disposición de la Administración, será únicamente el Ministerio Fiscal quien en el ejercicio de sus funciones y con sujeción estricta al principio de legalidad pueda tachar la validez del acto sujeto a control jurisdiccional.

Y es que como señalaba el auto del TS de 24 de marzo de 2021, estamos ante “un procedimiento que no reviste naturaleza contradictoria, dado que en el no debaten partes procesales enfrentadas, sino que opera como un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, incardinado en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública. No tratándose, pues, de un procedimiento contradictorio, en él sólo intervienen la Administración pública que acuerda tales medidas y las eleva al Tribunal para su autorización o ratificación, y el Ministerio Fiscal, en la función de garante de la legalidad que institucionalmente le corresponde”.

Lo anterior debe ser contemplado en su contexto. El RDL 8/2021, por obvia que esta afirmación sea, es obra del ejecutivo que ha manifestado de manera abierta su posición sobre la posibilidad de que las CCAA adopten    decisiones   que    limitan        los derechos     y        libertades constitucionalmente reconocidos, ello conectado con la procedencia de la Sra. Delgado del anterior ejecutivo deja al Ministerio Fiscal nuevamente bajo la sombra de duda que, más que nunca, deviene insoportable por la materia a la que afecta.

Sin perjuicio de la superior dirección y coordinación que corresponde al Fiscal de Sala para el orden Contencioso-Administrativo en la materia, a cuyo fin tiene reconocida la facultad de proponer a la FGE el dictado de Circulares o Instrucciones, el buen hacer de la Fiscalía, la necesaria transparencia de los criterios que determinan su posición procesal en cada uno de los asuntos en que interviene, en evitación de lecturas interesadas de los postulados que se mantengan en cada caso concreto, con el consiguiente perjuicio de la imagen del Ministerio Fiscal y menoscabo de la apariencia de imparcialidad, imponen el dictado por la FGE de una Circular o Instrucción donde se expongan tales criterios sustentados en Derecho. 

Una exigencia más derivada de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, que rechazan que los Derecho Fundamentales y las Libertades Públicas pudieran tener un contenido esencial diferenciado según el lugar del Estado donde los titulares individuales residan hacen inaplazable la formulación de la posición de la Fiscalía y su comunicación pública.

Más aún cuando sobre el actual Fiscal de Sala para el orden ContenciosoAdministrativo, Excmo. Sr. D. Pedro Crespo Barquero, ha recaído la propuesta realizada por la Excma. Sra. FGE para ocupar la plaza de Jefe de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional en reunión del Consejo Fiscal celebrada el pasado 4 de mayo.

Ante la inminente vacante de la plaza de Fiscal de Sala para el orden Contencioso-Administrativo aún se hace más acuciante la necesidad del dictado de alguno de los Instrumentos antes señalados por los motivos que se apuntaban más arriba a los que cabe sumar la consideración que merece la pérdida del punto de referencia a la hora de elevar consultas y dudas que podrían dar lugar a posturas discrepantes en las Fiscalías Superiores y de la Audiencia Nacional, sin que se sepa quién o quiénes van a asumir esta tarea que huérfana de criterios objetivos incrementa la confusión y hace más grande la sospecha de duda sobe la imparcialidad del Ministerio Fiscal.

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