Victor Vidal, Departamento Mercantil DS Duran-Sindreu
Durante el pasado año 2021, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) ha seguido perfilando uno de los temas que han preocupado a muchas empresas los últimos años: qué reflejo estatutario ha de tener la retribución de los consejeros que, a su vez, desempeñan tareas ejecutivas en la compañía. La problemática no es menor ya que, como es sabido, no son deducibles fiscalmente los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico (art 15.f de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre sociedades). Es decir, del cumplimiento de la norma mercantil depende la deducibilidad tributaria de tales retribuciones.
En su sentencia de 26 de Febrero de 2018, el Tribunal Supremo sorprendió con una interpretación contraria a la doctrina mayoritaria del momento (tanto de la Dirección General de Registros y del Notariado como de diferentes Audiencias Provinciales), estableciendo que los administradores y consejeros ejecutivos no sólo deben suscribir un contrato con la sociedad donde se detallen todos los conceptos por lo que se pueda obtener retribución (art. 249 de la Ley de Sociedades de Capital, “LSC”), sino que, también en su caso, se tiene que observar lo establecido en el artículo 217 de la LSC. Hasta la fecha, se había entendido que los consejeros solamente debían cumplir lo establido en el artículo 249 de la LSC (suscripción de un contrato entre el consejero y la sociedad), pero no con lo dispuesto en el art. 217 de la LSC. Entre otros aspectos, el citado artículo 217 de la LSC establece la necesidad de la constancia estatutaria “del concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales”.
Pues bien, la DGSJFP, en sus resoluciones de 7 de Julio y 16 de noviembre, recuerda que el contrato del consejero debe ser acorde con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general, y deben constar necesariamente en los estatutos sociales los posibles conceptos retributivos por los que los consejeros, incluidos los ejecutivos, puedan percibir su retribución. Una vez exista esta constancia estatutaria, “se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato” (Resol DGSJFP de 7/7/2021 y 16/11/2021).
Es decir, aquellos conceptos por los que los consejeros ejecutivos perciban o puedan percibir una retribución (por ejemplo, el uso de un vehículo de empresa como retribución en especie) será conveniente que estén recogidos expresamente en los estatutos sociales de la compañía a los efectos de reforzar el carácter deducible de los mismos.
Una vez más, se pone de manifiesto la importancia de revisar periódicamente el contenido de los estatutos sociales de nuestras sociedades como norma fundamental de las mismas, así como adoptar, dentro del seno del órgano competente, los acuerdos necesarios para cumplir con los requerimientos normativos que correspondan en cada momento. Personalizar los estatutos a nuestra realidad societaria, presente y futura, nos permitirá reducir costes y encauzar situaciones potencialmente conflictivas.
