Vacaciones y desconexión digital, dos derechos paralelos

Publicado el miércoles, 26 julio 2023

Luis San José Gras, Socio área Derecho Laboral. AGM Abogados

Luis San José Gras

Luis San José Gras

Llegan las esperadas vacaciones veraniegas y todos con nuestros bártulos, maletas y como no, nuestro ordenador portátil, teléfono móvil, tablet, nos vamos a la playa, montaña, al viaje organizado o bien nos quedamos descansando en nuestras casas. Sin embargo, algunos o la mayoría seguirán conectados a sus despachos, empresas o fábricas, por si pasa algo, por si un cliente nos llama, por si nos llama el jefe o para actualizar en las redes sociales las fotografías de lo bien que nos lo pasamos en vacaciones, pero como a la par tenemos el correo conectado a nuestros móviles, repasamos los correos electrónicos que van entrando, repito, por si acaso, y algunos hasta los contestan.

Ya sabemos que las vacaciones son un derecho, regulado tanto en nuestra Carta Magna en su art. 40.2 como en el art. 38 del Estatuto de Trabajadores (ET, de ahora en adelante), no sin olvidarnos de los convenios colectivos aplicables a la empresa donde prestemos nuestros servicios, que pueden mejorar lo señalado en el ET. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a las personas trabajadoras el reposo necesario para poder recuperar fuerzas, por el desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal.

Pues bien, no nos engañemos, realmente la mayoría no desconectamos ni en vacaciones, y todo ello por culpa de los avances en la implantación y utilización de herramientas telemáticas, informáticas y redes sociales, así como la utilización de sus aplicaciones y una permanente conexión desde que nos despertamos hasta que nos acostamos, ya que esa irrupción tecnológica está obligando al ordenamiento jurídico y a todas las empresas, desde la más pequeña a la multinacional,  a estar atentos ante  estas  realidades sociales que afectan a nuestras relaciones, podríamos decir laborales y también personales.

La cultura a esa conexión permanente obliga a las empresas a procurar que los trabajadores que están de vacaciones o en su descanso, y que realmente deberían estar conciliando su vida personal y familiar, no deban ni puedan conectarse, y para que ello se aplique, los protocolos o códigos internos que regulan las conductas con las nuevas tecnológicas, su uso no invasivo dentro de las compañías y su no utilización en periodos de descanso.

En este artículo describiremos las obligaciones empresariales en cuanto a la desconexión digital de las personas trabajadoras en las empresas. Por ello, hay que tener presente que las ni las compañías, ni sus directivos, pueden obligar o forzar a que la persona trabajadora, fuera del horario laboral, en sus descansos o en vacaciones, esté permanentemente hiperconectada o persistentemente pendiente del correo electrónico, WhatsApp, chat o llamadas telefónicas de la empresa o relacionadas con ella, reuniones virtuales urgentes o no, etc., es decir, dentro de su tiempo libre  o tiempo  de descanso y dentro de su esfera personal, la empresa no puede ni debe controlar, ni mucho menos obligar, a que el trabajador esté conectado; es decir, el trabajador no puede convertirse en un  esclavo digital de la empresa. Un ejemplo de ello, lo encontramos en la Sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21/02/2022, nº de Recurso 20/20222, que dice que ignorar el correo electrónico en época de vacaciones no justifica un despido disciplinario. Otro ejemplo es el que señala la Sentencia del TSJ de Madrid de 04/11/2020, que dice que las personas trabajadoras no pueden ser obligadas a establecer una conexión remota para trabajar fuera del lugar de trabajo en sus tiempos de descanso, por ser este un derecho mínimo garantizado por una Ley Orgánica que desarrolla del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. También el mismo TSJ de Madrid en su sentencia de 08/07/2020 analiza la confrontación del derecho a la desconexión durante el tiempo de descanso, protegido por el art. 88 de la ley Orgánica de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, creando un sistema localizador que obligue a la persona trabajadora a estar conectada durante estos periodos.

Así, las empresas tienen la obligación de implantar y garantizar un protocolo, política o códigos internos sobre desconexión digital con sus trabajadores, con sus directivos y con los teletrabajadores. Para regular todo ello, nuestra Carta Magna, en su art. 39.1, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, garantizar el descanso necesario a todas las personas trabajadoras, todo ello, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas, limitando el uso de la informática, para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Por otro lado, la falta de implantación de un protocolo y la permisibilidad de la hiperconexión, pueden comportar para las personas trabajadoras, tanto las teletrabajadoras como las presenciales en la empresa, una falta de descanso por la constante conectividad, como también estrés, depresión, agotamiento y ansiedad, enfermedades que son de corte psicosocial pudiendo alcanzar cotas de contingencia profesional, comportando que pueda imponerse el recargo de prestaciones por la falta de medidas de seguridad en las empresas como son la evitación de dichos riesgos mediante la evaluación de riesgos psicosociales y la falta de la aplicación de protocolos empresariales de desconexión digital.

Ya la Nota Técnica de Prevención nº 1.123/2018, sobre las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) (II), señala los factores de riesgo psicosocial asociados a las nuevas formas de organización del trabajo (INSST, 2018), en la que se expone que las nuevas formas de trabajo en remoto -teletrabajo- aumentan el riesgo psicosocial debido a la falta de descanso físico-mental que supone la creencia de tener que estar continuamente disponible fuera del horario laboral.

Pues bien, la falta de la implantación de un protocolo de desconexión digital en el ámbito laboral y la falta de realización de acciones que fomenten una nueva cultura de respeto empresarial al tiempo de descanso del trabajador, vulnera e infringe ese nuevo derecho regulado el art. 20 bis del ET y los arts. 87 y 88 de la Ley de Protección de Datos y garantía de los Derechos Digitales, lo que ha llevado a la Inspección de Trabajo a la aplicación de sanciones de diversa índole o bien podría llevar a la inspección a sancionar a las empresas por varios aspectos.

Si nos adentramos a las sanciones en que las empresas están expuestas por la falta de la desconexión digital, un primer ejemplo de sanción lo podemos encontrar en la falta o el erróneo registro de la jornada. Si se realizan trabajos y se contestan correos electrónicos o WhatsApps, fuera del horario laboral, esto son minutos u horas que no están registradas en el obligado registro de jornada; por ende, ese no registro está considerado como una infracción grave en materia de relaciones laborales. Es importante destacar y tener presente que el derecho a la desconexión digital y el registro de la jornada de trabajo forman una pareja indisoluble que ha de ser tratada, en su conjunto, por la empresa para la elaboración del protocolo o código de desconexión digital. Así, esa irregularidad la podemos situar en el art. 7.5 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social (LISOS), por el que señala que: “La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los arts. 12,13 y 34 a 38 del ET”, así como también la infracción genérica regulada en el art. 6.6 de la LISOS, por incorporar cualquier otro incumplimiento que afecte a obligaciones meramente formales o documentales. Así, dichas irregularidades sobre el derecho a la desconexión digital de los empleados, como también el derecho a la conciliación de su vida familiar y laboral e intimidad, son consideradas por la misma LISOS como infracciones graves y sus sanciones para la empresa pueden llegar a alcanzar desde 751€ hasta 7.500€.

Un segundo aspecto lo podríamos situar en la infracción en materia de prevención de riesgos laborales. El descanso es indispensable al trabajo y debe de ser respetado siempre. Por ejemplo, un trabajador que no descanse lo suficiente por estar hiperconectado para la empresa, puede sufrir consecuencias muy negativas desde un punto de vista de riesgos psicosociales. Hay que tener presente que un uso excesivo del ordenador, del móvil o de cualquier aparato telemático, puede generar al trabajador altos niveles de estrés. Sin ir más lejos, fijémonos en nosotros mismos cuando entra un correo electrónico en nuestro móvil, fuera de horas de trabajo, un correo o mensaje de nuestro superior jerárquico, o una simple llamada telefónica en vacaciones o mientras estamos fuera del horario laboral, nuestra reacción es contestar lo más pronto posible.  Pues bien, todo ello ha de ser protocolizado, regulado y codificado por la empresa, ya que sino esa hiperconectividad, esa sensación de urgencias, esa fatigosa carga telemática, provocará en algunos trabajadores una sensación de estrés (tecnoestrés), de fatiga -informática o tecnológica -, el burnout o síndrome del trabajador desgastado, o una violencia laboral como el ciberacoso o también denominado network mobbing, afectando totalmente a su salud.

Estas acciones empresariales frente al trabajador pueden ser consideradas una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, regulada en el art. 12.6 de la LISOS, deparando una sanción regulada en el art. 40.2, la cual podría alcanzar los 49.180€.

Por consiguiente, un aviso a los empresarios, si usted se comunica y obliga a contestar a sus trabajadores fuera del horario de trabajo, en vacaciones o descansos,  está vulnerando el derecho a la desconexión digital de sus empleados, así como el derecho a la conciliación de su vida laboral y familiar e intimidad, a lo que traducido a la vista de la LISOS, en una sanción grave de la normativa laboral, pudiendo ser sancionada con multas según el número de trabajadores afectados por dicha vulneración, pudiendo ir desde un grado mínimo de 751€ hasta un grado máximo de 7.501€, y si además y por culpa de ello existiese acoso laboral o ciberacoso al trabajador, podría alcanzar la multa hasta los 225.018€.

Como último punto a tener en cuenta por parte de las empresas, hay que ver si en el convenio colectivo aplicable a su actividad existe una regulación específica sobre la desconexión digital, si es así, deberemos seguir los acuerdos colectivos en él alcanzados, pero a falta de ello o si queremos ampliar lo señalado en la negociación colectiva, deberemos convocar a los representantes legales de los trabajadores  -si existe en la empresa- y, aunque no es obligatorio alcanzar un acuerdo, realizar una negociación y redacción de un protocolo o código interno sobre desconexión digital en la compañía.

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