El control que el empresario realice o venga a realizar sobre un trabajador no puede quedar exento, ni incólume, de responsabilidades cuando su actuación no sea acorde a derecho. En efecto, el límite o punto de equilibrio radica en el respeto de los derechos fundamentales que, como tales, se consagran en nuestra carta magna.
En primer término, hemos de citar el artículo 18.1 de la Constitución en virtud del cual se deben respetar los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. En segundo término, el mismo artículo en su apartado 2, se reconoce y obliga a respetar el derecho del secreto en las comunicaciones.
Partiendo de tales premisas y centrando el objeto de debate en las nuevas tecnologías, hemos de hacer expresa referencia al artículo 18, apartado 4, en el cual se dispone:
“ 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”
A la sazón de tales preceptos y, por ende, de tales derechos la actuación del empresario –pese a la consideración que pueda auto atribuirse como titular de la actividad- no puede ser, en tal sentido, el control, desarrollado a su plena discrecionalidad y/o con la máxima libertad que él mismo considere pertinente pues, ciertamente, del trabajador pues estamos ante una institución susceptible de amparo constitucional.
En efecto, no es prudente amparar el abuso de un derecho por parte del empresario como titular de la actividad empresarial. Frente a tal afirmación, no obstante, no quiere ello decir que el trabajador tenga –bajo tal amparo de derechos- plena libertad de actuación cuando se encuentra en su puesto de trabajo
Ciertamente, es una materia que no es tratada por nuestro derecho positivo si bien, no obstante, existe multitud de doctrina Jurisprudencial y Científica –encabezada por nuestro Tribunal Constitucional- que vienen marcando las pautas de tal actuación cuando deviene en la afectación de un puesto de trabajo.
Debe existir cuanto menos un deber de información del control efectuado sobre el trabajador en aras a respetar tales derechos. Pensemos, a título meramente enunciativo, que el derecho al secreto de las comunicaciones implica el respeto para y con los correos electrónicos emitidos por el trabajador incluso desde su puesto de trabajo, ni que decir tiene cuando afecta a la esfera privada de tal trabajador.
Las escuchas telefónicas o grabaciones supondría un atentado al derecho a la intimidad y la instalación de programas espías en un puesto de trabajo requieren siempre –o deben requerir- al menos la previa información e incluso, me atrevería a concluir, la aquiescencia de quien ordinariamente presta su intelecto en el puesto de trabajo en cuestión.
En cualquiera de los casos, es preciso y necesario que la empresa lleve a efecto –con el debido deber de información al trabajador- políticas de seguridad informática en aras a que tampoco se vean privados los derechos empresariales todo ello conjugado con la protección de datos de carácter personal.
 

¿Es factible esta relación? ¿Proporcional? Déjenme que les conteste contándoles una pequeña historia sobre mi día a día…
Mi empresa ha abrazado las tecnologías de la información: es totalmente puntera. Se nos vende a los trabajadores que cualquier medio tecnológico debe ser aprovechado al máximo para aumentar la producción y gestionar los recursos humanos.
Cada día, antes de llegar a mi puesto de trabajo, tengo que pasar por el correspondiente escáner de seguridad. Ah! Obviamente, el edificio está lleno de cámaras de seguridad, incluso en la mesa que ocupo porque así controlan mejor el rendimiento de cada trabajador.
Como somos muy tecnológicos, fichamos usando la huella digital, ya que es más rápido y seguro (o al menos eso dicen). ¡Qué tiempos aquellos de meter la tarjeta en una maquinita que te daba el saldo horario del mes! Sí, algunos se pasaban la tarjeta para fichar, pero ya se sabe, pagan “justos por pecadores”.
Hace unos meses nos pasaron unas instrucciones sobre uso y control del correo electrónico e Internet. Leyendo las citadas instrucciones, parece que cualquier medida, es válida ya que lo permite el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. O al menos así lo están interpretando, incluyendo los Tribunales. A este precepto le llamo cariñosamente “el artículo que vale para todo”.
Y a las conversaciones telefónicas que hacemos con los clientes tambén se puede acceder por eso de poder mejorar el servicio. Lo llaman “Plan de Mejora de la Calidad en la Atención Telefónica al Cliente”.
Cierto día, uno de los “jefazos” oyó algo llamado “BYOD” (“Bring your own device”), así que me instalaron en mi tableta particular, una aplicación para poder seguir trabajando cuando no estuviese en el trabajo. Además, también se podía inspeccionar mi tableta para ver el uso que había dado a la aplicación de la empresa. Al menos, eso me han dicho. Yo la verdad, no me fío mucho de este tipo de controles, porque como entenderán, al ser mi dispositivo privado tengo documentos míos, y no me gustaría que se accediese a los mismos.
Como las tecnologías avanzan, el “BYOD” evolucionó al “BYOC” (“Bring your own car”), así que los coches de empresa fueron sustituidos por los nuestros. Como nos pagaban la gasolina (el mantenimiento del coche es obvio que no), nos instalaron un GPS para controlar los kilómetros recorridos en función del gasto de gasolina. Y muchas veces, es un follón, porque sólo me dejan usar dos rutas como alternativas, y a veces por los atascos, doy demasiadas vueltas. Más kilómetros que los presupuestados.

Recientemente, hemos tenido dos novedades: para usar la máquina de café, bollos y golosinas, tenemos una tarjeta personaliza…¡Se acabó lo de usar los euros!, y prohíbido usar los móviles, deben estar apagados, so pena de que pueda haber fugas de información. ¡Y qué no le pillen a nadie con el móvil encendido!
*Los hechos aquí descritos son ficticios y surgen de la imaginación del autor, o tal vez no?
 

El debate sobre la tecnología y el control de los derechos de los trabajadores se encuentra cercado por un doble vértice en el que enmarcar el tema: por una parte, el carácter evidentemente tuitivo de las dos ramas a las que afecta, el Derecho Laboral y el de la normativa de protección de datos personales; por otra, aquello de que la realidad supera a la ficción o, traído aquí, que la realidad social es mucho más rápida que la normativa que la regula y que la jurisprudencia que la interpreta.
Por ello, conviene distinguir -puesto que tienden a solaparse y causar confusión- dos aspectos de dicho control a través de la tecnología: por un lado, los derechos indiscutibles del trabajador a su intimidad y a su dignidad, donde entraría en juego, a través de la base constitucional, la normativa de Protección de Datos y el Estatuto de los Trabajadores y, por otro lado, el derecho del empresario al control del tiempo y forma de trabajo con el fin de organizar los medios productivos de la forma más eficaz posible.
Hasta que exista una normativa legal avanzada y adaptada al progreso tecnológico y una jurisprudencia más o menos pacífica en cuanto al tema, hay que buscar fórmulas para evitar la colisión de ambos derechos y de que éstos se conviertan en una especie de “barra libre” de tal forma que el trabajador, en base a los mismos, impida cualquier control sobre su prestación laboral o que el empresario, por su parte, en aras al dicho control y a través de una tecnología cada vez más sofisticada, pueda arramblar con todo.
Partiendo de la buena fe que debe presidir las relaciones laborales, y el principio de proporcionalidad -ya invocado por la jurisprudencia sobre el tema- creo que el marco donde deben fijarse los derechos y obligaciones de las partes, así como los mecanismos, tiempos, formas y consecuencias, podrían ser los Protocolos internos de Empresa o Estatutos de régimen interior, en los que, a través de la negociación entre las partes, se establezca de forma exacta y clara qué mecanismos tecnológicos se van a emplear en el marco de la empresa, la finalidad de los mismos y, sobre todo, cómo se van a armonizar los derechos enunciados de la intimidad y dignidad y las facultades de control del empresario en la dirección y gestión de los medios productivos.
Dichos protocolos o estatutos se deben firmar por ambas partes, claro, y a ellos deben adherirse , como anexo al contrato, los trabajadores de nueva incorporación.
 

Reflexionando sobre las innovaciones tecnológicas, empresarios y trabajadores, no he podido evitar recordar mi época de responsable de equipos médicos, dedicados a la visita domiciliaria de lesionados en accidentes de tránsito. Qué no hubiera dado por dotarlos de un teléfono móvil de empresa, con GPS. Y poder saber si la ruta que me facturaban era correcta. Si las visitas que hacían, o decían que hacían, y no encontraban a nadie eran ciertas. Y así otros pequeños detalles que influían en la facturación mensual de servicios.

Evidentemente, ese control hubiera estado justificado si hubiera existido una sospecha de fraude. Si el kilometraje no hubiera coincidido con la ruta explicada. Si hubiera habido muchas visitas ausentes. En definitiva si se hubiera intuido una facturación magnificada.

Pero y ¿si realizando ese seguimiento nos encontramos con que realiza unas paradas que no corresponden a las visitas? Y ¿si la ruta no es la descrita? Y ¿si esas anomalías no influyeran en la facturación? Se podría interpretar como una intromisión en la vida privada del trabajador.

Ese es un dilema, controlar e invadir el espacio privado, o no ejercer ningún control y asumir el riesgo de fraude.

Claro que una posibilidad es explicarle al trabajador los medios de control que existen y si él, durante la jornada laboral, realiza actividades no relacionadas con el trabajo ya sabe que pueden ser conocidas por la empresa. Por lo que estamos ante el uso y posible abuso.
Lo mismo sucede con los equipos médicos que se presentan en el domicilio del trabajador que llama diciendo que está indispuesto. O los detectives que controlan a los trabajadores de baja. De tal manera que la empresa, como mínimo, es informada de si el trabajador indispuesto se encontraba en su domicilio. O, tras un análisis de las imágenes, se puede determinar si la patología alegada como incapacitante existe, o tiene la suficiente magnitud como para ser causa de una baja médica.

Y aún he vivido otro tipo de control. La cámaras instaladas en el lugar de trabajo. En una ocasión se me encomendó estudiar unas imágenes para ver si era posible establecer si existía, o no, una patología psiquiátrica en una persona. Sólo el director del centro sabía de la existencia de esa cámara. La pregunta que me hice fue ¿para qué una cámara de “seguridad”, si era una zona no accesible al público y no se guardaba nada de valor? Sin duda para control de los que allí estaban. Lo cual, a mi juicio, era una clara vulneración de los derechos de los trabajadores.

 

Sanción Disciplinaria Anulada por Infracción de la Protección de Datos del Empleado

La Sala Primera del Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 29/2013 de 11 de febrero) ha declarado la nulidad de las resoluciones previamente dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habían confirmado la sanción disciplinaria impuesta por una entidad a un empleado que no estaba cumpliendo su horario laboral adecuadamente.

En el caso en cuestión, la entidad sancionadora sospechaba que el correspondiente empleado incumplía el deber de llegar y dejar el lugar de trabajo puntualmente. La entidad confirmó su sospecha al revisar las grabaciones de video-vigilancia de las cámaras CCTV instaladas, junto con carteles advirtiendo de las CCTV, en diversos puntos de acceso a sus instalaciones y, posteriormente, decidió imponer una sanción disciplinaria de 3 meses de suspensión de salario y trabajo al empleado.

El empleado sancionado recurrió la sanción disciplinaria argumentado que la entidad infringió la protección de datos del empleado puesto que los empleados nunca fueron informado sobre el uso de las cámaras CCTV para monitorizar el desarrollo de los deberes del empleado. Las alegaciones del empleado sancionado no fueron admitidas ni por la entidad, ni por el Juzgado y Tribunal referidos al inicio.

Seguidamente, el empleado interpuso recurso de amparo para llevar el asunto ante el Tribunal Constitucional, que declaró que, aunque el consentimiento de los empleados por lo general no es necesario para el tratamiento de sus datos personales en el marco del contrato de trabajo, es obligatorio que la empresa informe a los empleados sobre las finalidades y usos del tratamiento de sus datos personales. En este sentido, el Tribunal Constitucional concluyó que la entidad había infringido la protección de datos del empleado al no haber informado a los empleados del uso de las grabaciones de video-vigilancia de las cámaras CCTV para fines relacionados con la monitorización del desempeño de los empleados y, en su consecuencia, anuló la sanción impuesta al empleado.
 

Han sido numerosas las noticias en estos últimos meses sobre el tan controvertido control de los empresarios sobre los trabajadores a través de las nuevas tecnologías. Encontramos acertado el camino adoptado por el Alto Tribunal con respecto a la necesaria proporcionalidad entre la aplicación de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral y los mecanismos de control empleados. También es cierto que el desarrollo normativo parece quedar siempre un paso por detrás de la innovación tecnológica y que tanto para los que ejercemos habitualmente el derecho laboral como para los propios trabajadores y empresarios, se crea un punto de inseguridad jurídica y un vacío jurídico que deberá suplirse en el mismo sentido que ha hecho el Tribunal Constitucional y como también lo está realizando nuestro Tribunal Supremo. Es precisamente por esto por lo que los jueces y tribunales deberán enjuiciar la posible responsabilidad empresarial a la hora de utilizar medios tecnológicos para controlar a sus trabajadores en todos aquellos casos en los que se aprecie vulneración de derechos fundamentales.

Tal y como informa la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), los controles biométricos como la huella digital, la video vigilancia, los controles sobre el ordenador, -como las revisiones, el análisis o la monitorización remota, la indexación de la navegación por Internet, o la revisión y monitorización del correo electrónico y/o del uso de ordenadores-, o los controles sobre la ubicación física del trabajador mediante geolocalización, son sólo algunos de los medios que se están empezando a utilizar en el ámbito empresarial y que deberán de ser de uso limitado precisamente por las consecuencias que éstos pueden tener en el ámbito laboral, y sobre todo en la esfera personal del empleado, que en todo caso debe ser respetada por la empresa. Puesto que la redacción del artículo 20.3 y 4 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre el control empresarial, y el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos sobre la legitimación activa para el tratamiento de datos derivados de una relación laboral, siguen teniendo la misma redacción, no podemos afirmar que se haya producido un avance normativo. Pero no por ello debemos aceptar la proliferación de situaciones de abuso en el ámbito laboral bajo el pretexto de la difícil situación económica. El supuesto del programa espía en el software del ordenador de uso profesional es desgraciadamente cada vez más frecuente.

En conclusión, creemos que lo más importante para encontrar el equilibrio entre empresario y trabajador es la información y comunicación entre ambos y la elaboración de políticas empresariales de uso y control de los medios tecnológicos, conocidas y aceptadas por todas las partes, pues si el empleado sabe lo que se espera de él en relación con el uso de los dispositivos tecnológicos, hará mejor uso de los mismos y esto beneficiará también a la productividad de la empresa en su conjunto.

Hace escasas semanas, nos sorprendía un vídeo con la imagen de un bebe de pocos meses que intentaba pasar las páginas de una revista deslizando su dedo sobre la hoja de papel, extrañado por no conseguir su objetivo a pesar de la creencia de estar realizando el movimiento correcto para alcanzar su fin.
A nadie se le escapa que la innovación tecnológica ha invadido no solo nuestro puesto de trabajo, si no también nuestras vidas. Este hábito social generalizado de manejo de las tecnologías para cualquier cosa, en cualquier momento y en cualquier lugar, ha hecho que se entienda que existe cierta tolerancia empresarial en el uso de las herramientas informáticas puestas a disposición de los trabajadores que puede llegar a generar una expectativa general de confidencialidad en el uso.
Llegados a este punto, se torna esencial plantear la cuestión de si debe prevalecer el poder de control que el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) concede al empresario en el ámbito de las facultades de organización y control de la actividad productiva, o, por el contrario, debe preponderar el derecho a la intimidad previsto en el artículo 18 de la Constitución Española (en adelante, CE).
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse manifestando que si bien la suscripción de un contrato de trabajo no hace que el trabajador pierda los derechos reconocidos por la CE, el hecho de firmarlo inserta al trabajador dentro de poder organizativo y disciplinario del empresario, implicando una limitación de sus derechos fundamentales en la esfera de la relación laboral.
Por este motivo, determina que cualquier medida restrictiva de los derechos fundamentales debe observar el denominado triple juicio de constitucionalidad: idoneidad, debe ser capaz de conseguir el objetivo perseguido; necesidad, no debe haber otra medida más moderada para lograr un fin de similar eficacia, y proporcionalidad, han de derivarse más ventajas que perjuicios sobre los valores en conflicto. En definitiva, se trata de ponderar, poner los intereses en juego en una balanza y observar el lado hacia el que se inclina.
¿Inseguridad jurídica? Quizás sea lo primero que se nos venga a la cabeza al plantearnos estas cuestiones y, es que, el legislador no ha tenido en cuenta los avances tecnológicos en la regulación de las relaciones laborales. Por ello, deben ser las propias empresas las que a través de sus protocolos telemáticos instauren las reglas de uso y control de los medios puestos a disposición de los trabajadores para el desempeño de su cometido profesional. Estando claras las reglas del juego, no existen problemas relativos a la vulneración de derechos fundamentales.
La ordenación de este uso y control de medios ha sido una de las grandes ausentes en las modificaciones llevadas a cabo recientemente en la regulación de las relaciones laborales. Parece que, pese a que las nuevas generaciones manejan la tecnología prácticamente desde la cuna, el legislador debe seguir pensando que las comunicaciones en las empresas siguen realizándose colocando una chincheta en un tablón de corcho.