La DGRN aclara que no se requiere previsión estatutaria para establecer la forma
de retribución de los consejeros. Fin de la polémica dualidad tributaria que
consideraba no deducibles los gastos de las retribuciones de los consejeros
ejecutivos no establecidas en los Estatutos sociales.
Con fecha 30 de septiembre de 2015, ha sido publicada una resolución de la
Dirección General del Registro y Notariado (DGRN) por medio de la cual se estima
el recurso interpuesto por el representante de una sociedad anónima, como
consecuencia de la denegación de la inscripción de un párrafo recogido en los
estatutos donde se modificaba el sistema de remuneración de los consejeros, por
el Registrador Mercantil de Madrid.
En dichos estatutos se diferencia la remuneración de los administradores como
tal, donde se detalla claramente los conceptos de dicha retribución, de la
remuneración de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas, y es éste
aspecto frente al cual el registrador realiza una calificación negativa. En
concreto, el párrafo que la citada sociedad pretende inscribir establece la
compatibilidad de la remuneración del administrador en su condición de tal con
la derivada de una relación laboral o prestación de servicios, y respecto a esta
última establece por un lado retribuciones concretas y adicionalmente prevé que
los consejeros ejecutivos perciban ciertos complementos retributivos “en la
medida en que resulte adecuado para garantizar una adecuada compensación por sus
funciones”.
El registrador deniega la inscripción con base en dos argumentos. El primero de
ellos se refiere al artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC),
aunque erróneamente el registrador menciona el artículo 215 de la LSC en la
calificación realizada. Se considera que no se da cumplimiento al requisito de
determinación del sistema de retribución, dado que en dicha estipulación (se
refiere a la segunda parte de los complementos) no se fija la retribución de los
consejeros con funciones ejecutivas sino que se deja pendiente su determinación
siempre que “resulte adecuada para garantizar una adecuada compensación”,
la cual es imprecisa tanto en las circunstancias que la determinan como en quién
debe apreciar su concurrencia. El segundo de los argumentos esgrimidos por el
registrador es que éste entiende que es impreciso el órgano que debe apreciar la
concurrencia de las circunstancias para la fijación de la remuneración.
Frente a esta calificación negativa, se interpone recurso al considerar que el
Registrador incurre en un error en la aplicación del artículo 217 de la LSC en
relación con la remuneración de los consejeros que llevan a cabo funciones
ejecutivas. Esto se fundamenta en la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de
diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora
del gobierno corporativo, por medio de la cual se modifica el artículo 249.3 y 4
de la LSC, el cual regula la remuneración de los consejeros que ejercen
funciones ejecutivas. Asimismo, este apartado recoge la necesidad de suscribir
un contrato donde se prevea la remuneración de este tipo de consejeros, el cual
deberá ser aprobado por dos tercios de los miembros del consejo, y será aquí
donde se deban detallar los conceptos por los que el consejero puede obtener una
retribución por las funciones ejecutivas desempañadas.
Se puede entender que esta separación del régimen de remuneración de los
consejeros que ejercen funciones ejecutivas encuentra su justificación en que
las funciones que realiza el administrador en su condición de tal, tiene un
contenido variable. En este sentido, en las formas simples de administración
–administrador único, administradores solidarios, administradores mancomunados
–las funciones ejecutivas son propias del cargo de administrador, mientras que
en los casos de un consejo de administración las únicas funciones que se pueden
considerar inherentes al cargo son las de determinación de la política y
estrategia general de la sociedad. De lo anterior, se desprende que el
nombramiento como miembro de un consejo de administración no conlleva
necesariamente la atribución de funciones ejecutivas, siendo obligatorio que
éstas sean atribuidas expresamente. Por esto, se entiende que la retribución de
este tipo de funciones no debe regirse por el contenido del artículo 217 de la
LSC y, por tanto, no queda sometido a la exigencia de previsión estatutaria.
Respecto a la segunda apreciación del registrador, relativa a la falta de
precisión del órgano que debe apreciar la concurrencia de las circunstancias
para la fijación de la remuneración, cabe afirmar que el órgano competente es el
Consejo de Administración. Así, de este precepto, se desprende que el contrato
que regule la remuneración será celebrado entre el consejero y el órgano de
administración, teniendo como justificación principal la existencia de una
correlación entre potestad de nombramiento y potestad de fijación de la
retribución.
Por lo expuesto, la DGRN estima el recurso interpuesto contra la calificación
negativa del Registrador en una resolución donde los hechos se analizan en
detalle, mientras que los fundamentos de derecho utilizados son escasos
concluyendo la propia DGRN que es la propia ley la que establece la obligación
de formalizar un contrato entre el consejero y el órgano de administración, en
el cual se recoja la remuneración de consejeros que ejerzan funciones
ejecutivas. La DGRN entiende que no se requiere previsión estatutaria para
establecer la forma de retribución de los consejeros ejecutivos siendo el órgano
de administración el competente para fijar la remuneración. De este modo, será
en el contrato suscrito y aprobado por el consejo el que recoja detalladamente
el mecanismo de retribución de los consejeros que ejercen funciones ejecutivas.
Aunque como hemos dicho la resolución comentada no profundiza en los fundamentos
de derecho, estamos completamente de acuerdo con la solución propuesta. En
efecto, la ley de reforma de la LSC ha aclarado definitivamente que hay dos
tipos de retribuciones con diferente regulación legal; por un lado, la relativa
a los administradores en su condición de tales y por otro, la de los consejeros
con funciones ejecutivas, aclaración que va a permitir solucionar los diferentes
pronunciamientos jurisdiccionales (fundamentalmente de los Tribunales
económicos) y administrativos de la propia Agencia Tributaria que con frecuencia
ha mezclado indiscriminadamente ambos conceptos para negar la deducibilidad del
gasto en la sociedad en tanto no hubiera una reserva estatutaria de los mismos. |