La voluntad de los menores en los procesos de Familia

Publicado el lunes, 20 diciembre 2021

Andrea Olona Fernández, abogada de familia en Fernández Dengra Abogados y socia de Amafi.

Andrea Olona

El pasado 19 de noviembre tuvo lugar el seminario sobre “Los efectos derivados de las crisis familiares”, el cual fue organizado por la Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia, (Amafi : www.somosamafi.es). Contamos con la intervención de grandes profesionales, entre ellos, don Juan Pablo González del Pozo, Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª instancia n º 24 de Madrid, quien abordó el tema de “La relevancia de la voluntad de los menores adolescentes y su influencia en las decisiones judiciales” Ante de comenzar, la abogada de familia y socia de AMAFI, Doña Susana Moya, sintetizó de manera brillante la trayectoria profesional del ponente.

Don Juan Pablo Gonzalez del Pozo estructuró su ponencia en tres bloques,

  1. Examen del derecho de audiencia de los menores, en especial tras las reformas introducidas por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio y Ley ordinaria 8 /2021 del 2 de junio.
  2. Importancia de la opinión del menor para valorar el interés superior del mismo.
  3. El valor o la relevancia de la opinión del menor en la toma de medidas que le pueden afectar, desde un punto de vista eminentemente práctico.

El ponente comenzó haciendo un análisis sobre el derecho de audiencia de los menores en los procedimientos judiciales, derecho recogido, no sólo en nuestro ordenamiento jurídico sino también en diversos Convenios y Tratados internacionales. En ellos se considera al menor como sujeto de derecho, con pleno derecho a manifestar su voluntad, expresar su opinión, según su grado de madurez por su edad, y derecho a participar la toma de decisiones que le afecten y en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades, y en el proceso para determinar cuál sea su interés superior.

Destacó las modificaciones que las leyes 8/2021 han introducido en esta materia; en primer lugar, resaltó la modificación introducida en relación con los supuestos en que es necesario oír a los menores que hayan cumplido 12 años o que tengan suficiente madurez. Actualmente, se prevé que, deberán ser también oídos los menores que necesiten apoyos por parte de sus progenitores para el ejercicio de su capacidad jurídica, así como la necesidad de que se oiga a los hijos que tengan alguna discapacidad, siempre que se discuta el uso del domicilio familiar, y ellos estén viviendo en el mismo.

Por primera vez, el legislador exige que se oiga al menor con discapacidad para la toma de decisiones de carácter económico, como la atribución del derecho de uso.

Don Juan Pablo destacó el sustancial cambio que se había producido con la Ley Orgánica, en la redacción del art. 154 del código civil, que ahora exige oír siempre a los menores que tengan suficiente madurez antes de tomar decisiones que les afecten, ya sea el procedimiento de familia contencioso o de mutuo acuerdo. El magistrado planteó, por un lado, los posibles inconvenientes de la aplicación práctica de la nueva regulación, pues al ser imperativa la audiencia del menor, en todos los procesos, contenciosos como de mutuo acuerdo, el trabajo en los juzgados evidentemente se va a incrementar notablemente con los consiguientes retrasos para los justiciables, y por otro lado, planteó el hecho de que todo llamamiento de un menor a un procedimiento judicial, incluso de mutuo acuerdo, para que manifieste su opinión sobre todas las medidas que puedan afectarle y vayan a adoptarse, puede suponer una implicación del menor en el conflicto de los progenitores, generando incluso un conflicto de lealtades para todos los hijos, sin olvidar que esta nueva práctica puede trasladar al menor la falsa creencia de que él puede decidir sobre cuestiones absolutamente trascendentales en su vida, existiendo indudablemente riesgo de que esa creencia o idea la pueda trasladar a todos los ámbitos de su vida en la relación paternofilial.

El ponente transmitió a todos los abogados de familia que se encontraban presentes que le preocupaba la modificación que se había introducido por el legislador, para el supuesto en el que,  después de oído el menor, si su voluntad fuere contraria a la petición o a la medida propuesta por sus progenitores, se le deberá nombrar un defensor, al entender que hay contraposición de intereses, lo que obligará a abrir, por ejemplo, en un divorcio de mutuo acuerdo, el correspondiente incidente para nombrar a un defensor al menor, salvo que el Ministerio Fiscal defienda los intereses del menor.

Don Juan Pablo continuó con el análisis de la importancia de la opinión del menor para valorar el interés superior del mismo, enlazándolo con la importancia de la opinión del menor en la toma de decisiones que le afecten. Efectivamente las opiniones de los menores deben de valorarse según la edad que los mismos tengan, siendo evidente que, a mayor edad, más peso se la da a la opinión del menor, al disponer el menor, presumiblemente, de mayor madurez, si bien el Magistrado puso de relieve que no siempre la opinión del menor coincide con el interés superior del mismo, no quedando los Jueces y Magistrados vinculados nunca por la opinión o voluntad que el menor manifieste, destacando al respecto que  la opinión del menor no es vinculante pero sí relevante.

El ponente razonó que era indispensable distinguir entre lo que son opiniones caprichosas o provenientes de influencias negativas de sus progenitores, de las opiniones meditadas, maduras y objetivas, y recalcó que es fundamental la labor de los Jueces y Magistrados, del Ministerio Fiscal y profesionales, los cuales deben de valorar no sólo qué dice el menor, sino cómo lo dice y en qué fundamenta sus opiniones.

Para finalizar, compartió con todos los presentes que considera, después de muchos años de experiencia, que incluso cuando la voluntad del menor adolescente es injustificada, caprichosa y materialista, no se puede ir  en determinados casos contra de ella, pues algunas decisiones que afectan a los menores, a partir de cierta edad, son de imposible ejecución cuando son contrarias a su voluntad o deseos, refiriéndose especialmente a supuestos de atribución de guarda y custodia, en contra de la voluntad de los menores, cuando estos cuentan ya con 15, 16 o 17 años, al ser estas de imposible ejecución.

Concluyó citando la interesantísima STS 705/2021 del 19 de octubre, sobre el alcance de las opiniones de los menores adolescentes.


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