Asociación Madrileña de la Abogacía de Familia e Infancia (AMAFI)
En el Seminario celebrado por la Asociación Madrileña de la Abogacía de Familia e Infancia (AMAFI), el pasado 28 de septiembre de 2023 en el Consejo General del Notariado sobre la participación del menor en el proceso judicial, hemos contado con la excelente e instructiva ponencia de la Ilma. Magistrada de la Audiencia provincial de Madrid, Doña Emelina Santana Páez, que dedica su intervención a la Participación del Menor en el Proceso Civil y al desarrollo de su Exploración, incidiendo en ser más un derecho del menor a ser oído que un medio de prueba.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos observan que los menores deben ser informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial, de una forma apropiada a su discernimiento antes de tomar cualquier decisión, a menos que ello sea manifiestamente contrario a sus intereses superiores.
Si el menor solicita ser oído, el rechazo de su petición deberá ser motivado con carácter restrictivo. Su relevancia también está recogida en diversas resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional, determinando la nulidad de las resoluciones que se dictan vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los menores, en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal.
En la exploración del menor el rigor jurídico es equivalente a sensibilización y empatía con sus sentimientos y estado emocional. Los operadores jurídicos han de cuidar con detalle las formas y los espacios, de tal manera que se adapten a su nivel de conciencia.
La magistrada nos ha transmitido en primera persona ese cuidado: sale de su sala a buscar al niño, rompe el hielo para interactuar, y le descarga de su mochila esa responsabilidad que cree lleva sobre sus hombros: “digas lo que digas y pase lo que pase la decisión es mía, no tuya”, “lo que tú crees que es mejor para ti , a veces no lo es…”,”solo quiero que me cuentes tus preocupaciones” . Son solo algunas de las expresiones con las que inicia esa primera fase de acercamiento, para poder ahondar en sus inquietudes.
Su preparación, nos dice, debe comenzar en la familia, son los progenitores los que, sin inducir al menor para que se pronuncie en un determinado sentido, y desligándoles de cualquier sensación de carga, deben informarle y transmitirle la razón por la que va a acudir al juzgado, y cuál es el desacuerdo que se solventará en el tribunal.
Los abogados de los progenitores han de evitar cualquier dialogo con los menores relativo al conflicto, y deben velar por el cuidado de las formas en el desarrollo de la exploración, intentando, por ejemplo, mediante su solicitud al juzgado, que dicha audiencia se practique en fecha diferente al día de la vista principal.
La salas de juicios, donde se exploran a los menores, no son espacios adaptados que concilien con su edad, esta actual carencia, se deber paliar con una mayor especialización de todos los profesionales intervinientes (Equipos , abogados, jueces …) a fin de que extremen el cuidado de las formas para el ejercicio del derecho de nuestros menores a ser oídos en un entorno lo más óptimo posible.
Es también la forma de su práctica y la selección velada de su contenido, el instrumento que nos va a permitir conjugar la preservación del derecho a la intimidad del menor con el derecho de las partes al acceso del contenido de la audiencia, reduciendo al mínimo la incidencia en la intimidad del menor, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto controvertido y con las cuestiones más relevantes y fundamentales.
Queda abierto el interesante debate sobre la necesidad de que el menor disponga de asistencia letrada propia en los procesos de familia, que garanticen, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Fiscal, un más íntegro derecho de la defensa de sus intereses.
Sobre la importancia de garantizar este derecho del menor a ser oído se ha hecho eco el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 13 de julio, número 1147/2023, que anula la sentencia dictada en apelación por vulnerar el derecho de los menores a ser oídos, aún en una situación de desamparo del menor. La sentencia anulada retiraba la custodia al padre de tres hijos de 16, 14 y 12 años, declarados en situación de desamparo, y atribuyendo la tutela a la administración. Los menores habían dirigido escritos porque querían ser oídos y se les denegó la audiencia.
De igual forma se ha pronunciado recientemente el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 5/2023, de 20 de febrero de 2023, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria que, sin dar audiencia al menor, se acuerda la autorización judicial para la administración del bautismo y la asistencia a asignatura religiosa.
Los tres pilares fundamentales valorados por el alto tribunal son el Interés superior del menor, el derecho a ser oído y el deber de motivación para restringir dicho derecho. Sin que ello implique que deban tenerse en cuenta sus opiniones o que tenga derecho a decidir, toda vez que sus preferencias pueden no ser adecuadas a su interés superior.
En definitiva, una brillante ponencia en la que el interés del menor y su derecho a participar en el proceso con las debidas garantías, fue el pilar fundamental que deben tener en cuenta todos los poderes públicos.
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