La
acción
positiva
como
estrategia
pública
en
las
políticas
de
empleo
se
fundamenta
en
la
igualdad
de
trato
como
idea
de
justicia.
En
este
sentido
se
presenta
como
una
vía
que
permite
a
los
poderes
públicos
adoptar
medidas
dirigidas
a
eliminar
los
obstáculos
que
impidan
a
los
integrantes
de
los
colectivos
desfavorecidos
obtener
empleo
y,
al
mismo
tiempo,
hacer
efectiva
dicha
igualdad
de
trato
en
el
ámbito
laboral
al
eliminar
cualquier
tipo
de
discriminación
que
quebrante
o
pueda
menoscabar
los
derechos
del
trabajador,
incluida
la
discriminación
por
razón
de
incapacidad.
El
Caso
Coleman
En
este
mes
de
julio
se
cumplen
diez
años
desde
que
el
Employment
Tribunal
de
London
South
(Reino
Unido),
mediante
resolución
dictada
el 6
de
julio
de
2006,
plantease
con
arreglo
al
artículo
234
del
Tratado
Constitutivo
de
la
Comunidad
Europea
o
TCE
(DOCE,
C
325,
de
24
de
diciembre
de
2002;
BOE
de 1
de
enero
de
1986)
una
petición
de
decisión
prejudicial
ante
el
entonces
TJCE,
siendo
recibida
cuatro
días
más
tarde
en
dicho
Tribunal
y
admitida
como
Asunto
C-303/06,
o de
Sharon
Coleman
vs.
Attridge
Law
y
Steve
Law.
Con
sentencia
de
17
de
Julio
de
2008
la
Gran
Sala
del
TJUE
resuelve
la
cuestión
apoyándose
en
la
interpretación
de
la
Directiva
2000/78/CE,
del
Consejo,
de
27
de
noviembre
de
2000,
relativa
al
establecimiento
de
un
marco
general
para
la
igualdad
de
trato
en
el
empleo
y la
ocupación,
en
relación
con
este
litigio
generado
sobre
un
supuesto
despido
encubierto.
La
Sala
declara
que
la
prohibición
de
discriminación
directa
y de
acoso
que
establece
la
Directiva
no
se
circunscribe
exclusivamente
a
aquellas
personas
que
sean
ellas
mismas
discapacitadas
cuando
se
demuestre
que,
el
comportamiento
no
deseado
constitutivo
del
acoso
del
que
es
víctima
un
trabajador
(en
este
caso
la
Sra.
Coleman),
está
relacionado
con
la
discapacidad
de
un
hijo
suyo,
al
que
el
trabajador
prodiga
la
mayor
parte
de
los
cuidados
que
su
estado
y
situación
requieren.
Es
decir,
el
Tribunal
de
Luxemburgo
declaró
que
la
Directiva
2000/78/CE
no
se
limita
a
las
personas
con
discapacidad
en
sí
mismos,
sino
que
también
comprende
aquellos
que
cuidan
de
ellos,
es
decir,
los
cuidadores.
El
razonamiento
judicial
se
fundamenta
en
el
propósito
de
que
la
directiva
fue
diseñada
para
luchar
contra
cualquier
tipo
de
discriminación
posible
y
por
ello
no
debe
limitarse
a
aplicarse
a
una
categoría
determinada
de
personas,
sino
a la
naturaleza
misma
de
la
discriminación,
y a
la
naturaleza
misma
del
acoso.
La
igualdad
de
trato
y la
Acción
Positiva
La
igualdad
de
trato
como
idea
de
justicia
se
remonta
a
Aristóteles,
quien
efectivamente
en
su
obra
Política
(Libro
II)
trata
de
la
Justicia
en
sentido
de
igualdad
para
los
iguales
y
desigualdad
para
los
desiguales.
Igualmente
la
igualdad
de
trato
como
idea
de
Justicia
fue
la
que
inspiró
al
presidente
norteamericano
Lyndon
Johnson,
el
mismo
que
aprobó
en
1.964
la
primera
Ley
de
Derechos
Civiles,
cuando
en
su
discurso
del
4 de
junio
de
1.965
dirigido
a
los
estudiantes
del
al
Universidad
de
Howard
dio
a
conocer
la
doctrina
“Affirmative
action”.
De
esta
forma
dado
que
la
abolición
legal
de
la
segregación
racial
no
bastaba
para
establecer
la
igualdad
real
de
oportunidades,
se
requería
–pues-
organizar
la
sociedad
de
modo
que
ningún
individuo
sufriese
perjuicios
por
cuestiones
raciales,
sexuales
o de
apariencia.
Para
ello
se
instauró
el
principio
de
preferencia
racial
como
condición
favorable
para
ingresar
en
el
ejército,
la
universidad,
la
policía
u
obtener
un
empleo
público.
Sería
el
24
de
septiembre
de
1965
cuando
el
Presidente
Johnson
firmó
la
Orden
Ejecutiva
11246,
instrumento
normativo
que
incluía
por
primera
vez
la
discriminación
positiva
"The
Take
Affirmative
Action"
para
potenciar
las
oportunidades
de
las
minorías.
Con
ello
nacía
también
el
moderno
Derecho
Antidiscriminatorio
fundamentado
en
su
carácter
grupal.
No
se
trata
de
hacer
justicia
ante
situaciones
de
individuos
que
pertenecen
a un
mismo
grupo
(raza,
religión,
sexo,
edad,…)
frente
a
quienes
pertenecen
a
otro,
si
no
de
establecer
un
marco
de
actuación
o
medidas
políticas
(policy)
que
garanticen
la
igualdad
real
(igualdad
de
resultados
frente
a
igualdad
de
oportunidades),
tal
como
se
refería
Lyndon
Jonson
en
su
discurso.
La
equity
frente
a la
equality.
La
discriminación
positiva
en
el
ámbito
laboral
en
España
En
nuestro
acervo
normativo
contamos
con
interesantes
antecedentes
de
regulación
del
trato
diferenciador
o
condición
favorable
aplicado
en
las
políticas
de
empleo.
Así,
entre
sus
primeros
exponentes
podríamos
citar
la
Ley
Benot
de
24
de
julio
de
1.873,
que
limitaba
la
edad
para
trabajar
a 10
años.
Años
más
tarde,
el
27
de
febrero
de
1.912
se
promulgaría
la
norma
conocida
como
"Ley
de
la
silla"
que
regulaba
el
descanso
de
las
mujeres
empleadas
y la
obligación
de
disponer
de
un
asiento.
Luego
vendría
el
Fuero
del
Trabajo
(9
de
marzo
de
1.938)
prohibiendo
el
trabajo
nocturno
de
niños
y
mujeres,
entre
otros
muchos
casos
que
cabría
citar.
Importante
a
resaltar
supone
la
Ley
13/1.982
de 7
de
abril,
de
Integración
Social
del
Minusválido
(LISMI),
con
la
que
vuelve
a
estar
presente
el
tema
de
la
discriminación
positiva
en
las
políticas
públicas
de
empleo.
La
famosa
LISMI
dispone
la
obligación
para
las
empresas
de
más
de
50
trabajadores
de
reservar
un
2%
de
sus
puestos
de
trabajo
para
personas
con
discapacidad.
Ley,
ésta,
que
introdujo
en
nuestro
país
un
buen
ejemplo
de
acción
positivaa
de
índole
normativo
para
favorecer
el
empleo
de
este
colectivo.
Sin
lugar
a
dudas,
la
Ley
51/2003,
de 3
diciembre,
de
Igualdad
de
Oportunidades,
no
Discriminación
y
Accesibilidad
Universal
de
las
Personas
con
Discapacidad,
ya
en
su
propia
Exposición
de
Motivos,
reconoce
que
muchas
de
las
desventajas
que
padece
una
persona
con
discapacidad
traen
su
origen
en
sus
dificultades
personales
pero
también
-y
en
gran
medida-
en
los
obstáculos
y
trabas
que
la
sociedad
le
impone.
También
es
preciso
referirse
a la
Ley
56/2.003,
de
16
de
diciembre,
de
Empleo,
cuando
en
su
artículo
6
establece
que
entre
sus
fines
se
encuentran
los
de
fomentar
el
empleo
y el
de
apoyar
la
creación
de
puestos
de
trabajo,
en
especial
dirigidos
a
personas
con
mayor
dificultad
de
inserción
laboral.
Y
últimamente
hemos
de
referirnos
a la
Ley
de
Igualdad
(Ley
Orgánica
3/2.007,
de
22
de
marzo,
para
la
Igualdad
Efectiva
de
Mujeres
y
Hombres)
que
prevé
en
su
artículo
43
la
discriminación
positiva
en
el
ámbito
laboral
con
el
objetivo
de
eliminar
la
desigualdad
entre
mujeres
y
hombres,
al
permitir
que
los
convenios
colectivos
puedan
establecer
medidas
de
“acción
positiva”
para
favorecer
el
acceso
de
las
mujeres
al
empleo
(en
el
texto
del
anteproyecto
se
citaba
en
este
sentido
"exclusiones,
reservas
y
preferencias
en
la
contratación”)
y la
aplicación
efectiva
del
principio
de
igualdad
de
trato
y no
discriminación
en
las
condiciones
de
trabajo
entre
mujeres
y
hombres.
Ahora
bien,
hay
que
tener
presente
que
desde
la
firma
del
Tratado
de
Ámsterdam
el 2
de
octubre
de
1.997
(y
su
entrada
en
vigor
el 1
de
mayo
de
1.999),
el
empleo
se
convierte
en
materia
de
competencia
comunitaria
que
complementará
hasta
el
día
de
hoy
la
de
los
Estados
miembros
mediante
el
llamado
método
de
coordinación
abierto
dispuesto
en
el
nuevo
Título
VIII
sobre
empleo
(artículos
125
a
130
del
TCE).
Tema
éste
que
no
siempre
ha
sido
tan
pacífico
como
así
lo
puso
de
manifiesto
la
Sentencia
del
Tribunal
de
Justicia
de
las
Comunidades
Europeas
de
14
de
abril
de
2.005
dictada
en
relación
al
Reglamento
2.204/2.002/CE
de
la
Comisión,
de
12
de
diciembre
de
2.002,
sobre
la
aplicación
de
los
artículos
87 y
88
del
Tratado
de
la
Comunidad
Europea
a
las
ayudas
estatales
para
el
empleo,
reglamento
de
enorme
calado
en
este
tipo
de
casos.
La
acción
positiva
como
estrategia
pública
Por
otra
parte,
la
acción
positiva
como
estrategia
pública
afecta
a
todos
los
niveles
de
la
Administración,
y
como
tal
así
se
debe
considerar.
Esto
es,
como
el
conjunto
de
aquellas
medidas
necesarias
de
carácter
colectivo
que
es
preciso
adoptar
para
poder
luchar
contra
la
discriminación,
que
también
se
caracteriza
por
sus
efectos
colectivos.
Aunque
la
discriminación
pueda
manifestarse
de
manera
individualizada,
tiene
lugar
en
tanto
que
la
persona
objeto
de
discriminación
es
miembro
de
un
grupo
que
reúne
ciertas
características:
"no
se
discrimina
a
una
determinada
mujer,
sino
que
se
la
discrimina
por
ser
mujer".
Así,
las
medidas
de
acción
positiva
están
dirigidas
a
eliminar
los
obstáculos
que
perjudican
a
los
integrantes
del
colectivo
desfavorecido
(sean
mujeres,
o
parados
de
larga
duración,
o
jóvenes
en
búsqueda
de
su
primer
empleo,
o
los
minusválidos,
los
trabajadores
que
ejercen
de
cuidadores
de
discapacitados,
los
inmigrantes
regularizados,
etc…).
Se
trata,
por
tanto,
de
compensar
tanto
aquellas
situaciones
de
discriminación
directa
e
indirecta
(estas
últimas
más
frecuentes
y
más
difíciles
de
detectar
o de
combatir,
como
puso
de
manifiesto
el
Caso
Coleman).
Para
terminar,
hoy
día,
más
que
nunca,
hemos
de
exigir
a
los
poderes
públicos
unas
políticas
públicas
de
empleo
que
velen
por
procurar
su
acceso
a
los
colectivos
más
desfavorecidos.
Y en
esta
ocasión
-citando
nuevamente
a
Aristóteles-
“situaciones
excepcionales
requieren
respuestas
excepcionales”
(Ética
a
Nicómaco,
Libro
V,
De
la
Justicia
y la
Injusticia)
es
preciso
enrumbar
la
acción
positiva
a un
colectivo
que
está
padeciendo
severamente
la
actual
situación
de
dura
y
larga
crisis
económica
que
nos
atenaza.
Me
refiero
al
colectivo
de
trabajadores
que
sufren
de
discapacidad
directa
o
indirecta
al
tener
que
cuidar
y
velar
de
sus
familiares
o
allegados
discapacitados,
todo
ello
ante
una
casi
inexistente
como
largamente
esperada
y
reclamada
cobertura
por
razón
de
dependencia
que
no
llega.
Y lo
peor,
ni
se
le
espera.
“We
seek
not
just
legal
equity
but
human
ability,
not
just
equality
as a
right
and
a
theory
but
equality
as a
fact
and
equality
as a
result”
(no
estamos
en
búsqueda
de
la
igualdad
de
oportunidades
como
un
derecho
o
como
una
teoría,
sino
de
la
igualdad
de
oportunidades
como
hecho
y la
igualdad
como
resultado),
Lyndon
Jonson. |